zadvocate´s playground

Il y a quelques semaines des internautes ont attiré l’attention du site ratatium à propos d’un courrier reçu d’un avocat français représentant les intérêts d’une société TECHLAND éditrice de jeux vidéos .

Les destinataires de ces courriers se voyaient reprocher le fait d’avoir télécharger illégalement un des jeux édités par cette société. Après un rappel des textes en vigueur relatifs à la contrefaçon, le courrier leur proposait d’en terminer “amiablement” moyennant un règlement de 400 €.

Ce courrier a crée la polémique en raison du ton employé au point d’être qualifié de menace ou de chantage.

Ce post n’a pas pour objet de juger le courrier incriminé ni le confrère qui en est à l’origine et ce d’autant plus qu’il semblerait que l’Ordre des Avocats du Barreau de Paris ait été saisi à ce sujet. Je vous laisse donc le soin de googleiser si vous souhaitez prendre connaissance dudit courrier.

Cette affaire est simplement l’occasion de préciser ce qu’un avocat peut ou ne peut pas faire lorsqu’il s’adresse à l’adversaire d’un de ses clients.

En premier lieu, il faut savoir que tout avocat a prêté serment avant de pouvoir exercer. Le serment est le suivant:

“Je jure, comme Avocat, d’exercer mes fonctions avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité”.

En second lieu, il faut savoir que la profession d’avocat est réglementée. Elle n’est accessible qu’aux personnes titulaires au minimum d’une maîtrise de droit et ayant suivi la formation dispensée dans les centres de formation à la profession d’avocat qui est sanctionnée par le Certificat d’Aptitude à la Profession d’Avocat (CAPA) (je passe sur les exceptions, dérogations et autres).

La profession est aujourd’hui régie par le Réglement Intérieur National (R.I.N)

Son article 1.3 rappelle les termes du serment et impose à l’avocat le respect des principes d’honneur, de loyauté, de désintéressement, de confraternité, de délicatesse, de modération et de courtoisie.

L’article 1.4 dispose qu’un manquement à ces principes est susceptible d’entraîner des sanctions disciplinaires.

L’article 5.4 traite des relations avec la partie adverse lorsque celle-ci a un avocat:

L’avocat chargé d’introduire une procédure contre une partie dont il connaît le conseil, doit aviser au préalable son confrère, dans la mesure où cet avis ne nuit pas aux intérêts de son client.

En cours de procédure, les rapports de l’avocat avec son confrère défendant l’adversaire doivent s’inspirer des principes de courtoisie, de loyauté et de confraternité régissant la profession d’avocat.

L’avocat qui inscrit un appel à l’encontre d’une décision rendue par une juridiction pénale doit en informer aussitôt ses confrères concernés par la cause. Il en va de même pour les requêtes en nullité. Il en est de même pour tout appel civil et, plus généralement, de l’exercice de toute voie de recours ou de toute procédure au fond.

L’article 8.2 du RIN traite spécifiquement des relations avec “l’adversaire” qui n’a pas de conseil:

Si un différend est susceptible de recevoir une solution amiable, avant toute procédure ou lorsqu’une action est déjà pendante devant une juridiction, l’avocat ne peut prendre contact ou recevoir la partie adverse qu’avec l’assentiment de son client. A cette occasion, il rappelle à la partie adverse la faculté de consulter un avocat et l’invite à lui en faire connaître le nom. Il s’interdit à son égard toute présentation déloyale de la situation et toute menace. Il peut néanmoins mentionner l’éventualité d’une procédure.

L’avocat, mandataire de son client, peut adresser toute injonction ou mise en demeure à l’adversaire de ce dernier.

La prise de contact avec la partie adverse ne peut avoir lieu qu’en adressant à cette partie une lettre, qui peut être transmise par voie électronique, en s’assurant préalablement de l’adresse électronique de son destinataire, rappelant la faculté pour le destinataire de consulter un avocat et l’invitant à lui faire connaître
le nom de son conseil».

Ces règles s’appliquent également à l’occasion de toute relation téléphonique, dont l’avocat ne peut prendre l’initiative.

On note que l’avocat n’est pas libre de faire n’importe quoi et les termes qu’il peut employer au travers d’un courrier à l’adversaire de son client doivent être pesés.

On constate en premier lieu que la prise de contact avec un contradicteur ne peut se faire que par écrit (ou par voie electronique). Jamais par téléphone, sauf si l’avocat n’est pas l’origine de l’appel.

Pour ma part, j’évite toute relation téléphonique avec mes contradicteurs car on constate bien souvent que cela tourne à la consultation juridique: “Mais Maître, vous ne pensez pas que j’ai raison et que votre client exagère ?”. Je ne suis pas la pour conseiller la partie adverse et je l’invite alors à se faire conseiller.

Surtout, il est impératif de rappeler au destinataire du courrier qu’il a la possibilité de le soumettre à un conseil pour avis. On doit l’inviter à communiquer les coordonnées de ce conseil.

Cette disposition a pour but de garantir un certain équilibre entre les parties en conflit et d’éviter que l’une d’entre elle tire un avantage de la présence d’un professionnel du droit à ses côtés face à un profane.

D’un point de vue pratique, je me réjouis toujours de savoir qu’un confrère a été choisi. D’une part ça fait travailler les confrères ^^, d’autre part et surtout la présence de deux avocats peut faciliter des négociations puisque par nature les échanges entre avocats sont confidentiels. Elle permet aussi parfois de calmer les ardeurs de chacun, l’avocat se devant toujours d’agir avec le recul nécessaire.

Dès lors que le contradicteur a fait choix d’un conseil, l’avocat ne doit plus avoir de rapport qu’avec ce conseil en respectant les règles applicables aux relations entre avocats.

S’agissant du contenu des correspondances destinées à un contradicteur, il est hors de question d’être menaçant même lorsqu’on adresse une lettre de mise en demeure. Il convient de faire une présentation la plus objective de la situation sur le plan juridique et d’attirer l’attention du destinataire sur les conséquences possibles en cas de refus ou de silence. Autrement dit, le courrier doit être ferme, précis mais courtois et respectueux.

Il est bien entendu possible de mentionner l’éventualité d’une procédure ultérieure mais sans tomber dans l’excès. Inutile de rappeler que si une procédure était engagée elle pourrait entraîner une condamnation permettant elle-même d’entreprendre des mesures d’exécution en les énumérant une à une en reproduisant les textes relatifs à la saisie-attribution et la saisie-meuble pour finir par maudire la famille du malheureux adversaire sur 7 générations.

Il suffit d’expliquer qu’à défaut de réponse sous tel délai et faute d’accord, le tribunal compétent sera saisi pour trancher le litige.

Il est également interdit de recourir aux pratiques de certains cabinet de recouvrement qui n’hésitent pas à présenter les choses de telles façons que le destinataire se croit déjà condamné à payer telle ou telle somme alors qu’en réalité le courrier n’est qu’une mise en demeure musclée qui ne concrétise aucunement les droits de son auteur.

Ce type de courrier a le don d’exaspérer l’avocat que je suis.

De plus, il ne faut jamais perdre de vue que l’avocat défend les intérêts d’un client pas ses propres intérêts. Or en rédigeant des courriers menaçant, ou insultant, l’avocat ferme de facto la porte à toute négociation ou solution amiable, du moins je le pense. Car bien souvent, et l’affaire évoquée plus haut en est une illustration, le destinataire du courrier va se braquer et seule la voie judiciaire sera alors encore envisageable.

Or l’intérêt du client n’est pas nécessairement de devoir engager une procédure parfois longue, coûteuse et dont l’issue est nécessairement incertaine tant l’aléa est une donnée constante de toute procédure.

De telles méthodes m’apparaissent donc non seulement contraires aux règles de notre profession mais également contre productives.

Ci après, un exemple de ce que je pense conforme aux obligations de l’avocat:

Monsieur,

Je vous écris en ma qualité de conseil de la Société XXX.

Elle m’indique que, par devis en date du XXX, vous lui aviez commandé divers travaux à réaliser XXX pour un montant de XXX €uros TTC.

Vous avez, le XXX, procédé à un versement de XXX €uros à titre d’acompte.

Les travaux ont été réalisés et réceptionnés sans réserve le XXX.

La facture correspondante vous a été adressée le XXX.

Malgré un courrier de rappel en date du 27 septembre 2006, cette facture n’est toujours pas réglée.

Je vous mets donc en demeure de faire le nécessaire sous 8 jours faute de quoi j’ai pour instruction de saisir la juridiction compétente pour statuer sur cette affaire

Je vous invite à me communiquer les coordonnées de votre conseil ou à lui remettre la présente.

Veuillez croire, XXX, à l’assurance de mes salutations sincères.

L’annonce du montant des indemnités versées à Noel Forgeard à la suite de son départ de la direction d’EADS a fait couler beaucoup d’encre au point qu’aujourd’hui cette affaire occupe les candidats à l’élection présidentielle.

Au delà d’un positionnement moral qui consiste à juger de la légitimité des sommes versées alors que l’entreprise annonce un plan de redressement qui va dit-on entraîner des suppressions d’emploi, je pense qu’il convient aussi de s’intéresser à ce sujet d’un point de vue juridique.

Que nous dit le Code du Travail ?

Je précise tout de suite que ce qui va suivre est sujet à critique sur le plan factuel. En effet, des informations diverses et parfois contradictoires sont véhiculées dans la presse et j’évoquerai donc plus des hypothèses que des certitudes.

Une certitude toutefois, Noël Forgeard a été un salarié d’EADS. Certes, il a exercé des fonctions de direction mais comme tout salarié, il est soumis au code du Travail notamment les textes relatifs à la rupture du contrat.

On sait que Noël Forgeard a d’abord été salarié d’Airbus Industries dont il devient le directeur général en 1998 puis le président directeur général en 2001. Il est nommé co-président d’EADS le 25 juin 2005. Il “quitte” ses fonctions en juillet 2006.

Je mets des guillemets car aujourd’hui, je suis incapable d’affirmer si Monsieur FORGEARD a été licencié ou si il a donné sa démission.

Dans un communiqué du 3 juillet 2006, le Ministère de l’Economie et des Finances indique avoir pris “note de la décision de M.Noël FORGEARD de démissionner de ses fonctions de co-Président d’EADS”.

Mais d’autres sources évoquent un licenciement.

Envisageons cette hypothèse.

Un salarié licencié (hors licenciement économique) a droit :

- au respect du préavis par l’employeur (qui doit au minimum rémunérer la période de préavis lorsqu’il dispense le salarié de l’effectuer).

- à la remise d’un certain nombre de documents (attestation ASSEDIC, certificat de travail, reçu pour solde de tout compte).

- au paiement de l’indemnité de licenciement (légale ou conventionnelle selon la solution la plus favorable et pour autant que le salarié ait deux ans d’ancienneté).

- au paiement de indemnité de congés payés correspondant aux congés payés acquis préalablement au licenciement.

Le salarié licencié pour faute grave se voit privé de indemnité de préavis et de l’indemnité de licenciement. Le salarié licencié pour faute lourde (qui implique l’intention de nuire à l’employeur) est privé en plus de l’indemnité de congés payés.

Si le salarié entend contester son licenciement, le Code du Travail institue un régime différent entre les salariés bénéficiant de plus de deux ans d’ancienneté et travaillant dans une entreprise de plus de 11 salariés (art. L.122-14-4 du Code du Travail) et ceux travaillant dans une entreprise de moins de 11 salariés ou ayant moins de deux ans d’ancienneté (art. L.122-14-5 du Code du Travail).

Dans le 1er cas, le salarié qui fait reconnaître le caractère infondé de son licenciement bénéficie au minimum d’une indemnité équivalente à 6 mois de salaires. Si il entend demander plus que ce minimum, il lui faut démontrer l’étendue de son préjudice.

Dans le second cas, le salarié ne bénéficie d’aucun minimum “garanti” et doit démontrer l’étendue de son préjudice (en justifiant par exemple ne pas avoir retrouvé d’emploi malgré une recherche active, en expliquant qu’il lui est difficile de retrouver un emploi en raison de son âge ….).

On sait que Monsieur FORGEARD avait au moment de son départ plus de deux ans d’ancienneté au sein du groupe EADS lequel emploie plus de 11 salariés.

Il est donc soumis aux dispositions de l’article L.122-14-4 du Code du travail et pouvait donc espérer au moins 6 mois de salaires si après avoir saisi le Conseil des Prud’hommes il avait pu faire juger son licenciement infondé.

EADS a indiqué que la rémunération annuelle de Noël FORGEARD avait été de 2.446.634 euros en 2005.

Si l’on applique l’article L.122.14-4, il pouvait donc prétendre au minimum à:

- préavis (6 mois d’après EADS): 1.223.317 euros.
- 6 mois de salaire pour l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement: 1.223.317 euros.
- l’indemnité conventionnelle de licenciement: 448.548 euros. (Convention collective de la métallurgie art.29 de l’accord cadre/ingénieur).
- les congés payés acquis: ignoré.

Soit déjà un total de 2.895.182 euros.

EADS a accepté de verser à Monsieur FORGEARD une somme supérieure au minimum de 6 mois prévu par le Code du Travail. Il reçoit au titre d’indemnité de licenciement une somme équivalente à deux années de salaire (4.893.268 euros).

EADS a par ailleurs indiqué avoir versé à son ancien salarié une somme de 2,44 millions d’euros correspondant à la contrepartie de la clause de non concurrence incluse au contrat. Cette somme correspond à 2 années de salaire payable en 24 mois.

Sur ce point, il faut savoir que depuis trois arrêts de Chambre Sociale de la Cour de Cassation en date du 10 juillet 2002, une clause de non concurrence n’est licite que si elle est indispensable aux intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financières.

Dès lors que le contrat prévoyait une clause de non concurrence (on imagine mal laisser Monsieur FORGEARD rejoindre Boeing après son départ), une contrepartie financière était obligatoire, sauf à libérer le salarié de son obligation à la rupture du contrat.

On peut évidement discuter du montant versé mais juridiquement les parties sont libres de fixer le montant de la contrepartie au moment de la signature du contrat.

Je m’interroge plutôt sur les raisons qui ont amené EADS à accepter de verser à Monsieur FORGEARD une somme équivalente à deux années de salaire à titre d’indemnité de rupture.

Ou bien tout avait été prévu contractuellement et alors EADS ne pouvait faire autrement que respecter l’engagement pris envers son salarié.

Ou bien le tout a fait l’objet d’une négociation dans laquelle chacun aura fait valoir ses arguments:

Monsieur FORGEARD a pu s’appuyer sur son ancienneté chez AirBus et ses succès de l’époque. Difficile toutefois d’évoquer son âge et la difficulté de retrouver un emploi, je pense que son CV reste un avantage.

Probablement aura t’il évoquer les risques liés à une saisine du Conseil des Prud’hommes.

Sur ce point, on peut se demander si EADS et ses actionnaires auraient été “emballé” par un procès lequel comporte toujours un aléa quand bien même on est persuadé d’avoir raison.

EADS a peut-être payé le prix de sa tranquillité

A titre personnel, je pense que la polémique née après l’annonce des chiffres n’est pas le coeur du problème.

La seule question à se poser à mon sens est la suivante: Est-il justifié de rémunérer un salarié 2,44 millions d’euros à l’année quand bien même il dirige l’entreprise, quand bien même il est ultra compétent et oeuvre pour la réussite de l’entreprise ? Quid du rôle du conseil d’administration qui a approuvé un tel niveau de rémunération ?

Car au final on oublie que le seul risque réel d’un patron/salarié, c’est la possibilité d’être licencié à la différence d’un patron/actionnaire qui en investissant dans l’entreprise qu’il dirige prend aussi un risque financier, risque par ailleurs récompensé par un dividende et/ou une hausse de la valeur de l’action en cas de bons résultats.

Louis Gallois a répondu à cette question à son arrivée à la tête d’EADS en demandant une diminution de sa rémunération par 13, la ramenant à 180.000 € à l’année soit 15.000 euros par mois (ce qui entre nous permet déjà de vivre très confortablement non ?) tout en refusant de percevoir les jetons de présence lié à sa participation au conseil d’administration.

A méditer.