zadvocate´s playground

Jeudi 1er mai 2008 alors que certains défilent pour la fête du travail, que d’autres profitent de ce jour férié pour s’offrir du muguet, j’assure une permanence pénale au Palais. J’aurais moi aussi préféré passer cette journée avec ma compagne à me détendre.

Je pars donc au Palais en souhaitant que tout se passe bien et vite mais néanmoins motivé comme d’habitude.Pour tout vous dire ce fût finalement une longue journée mais une bonne journée que je ne regrette aucunement.

Le programme commence dès 10 heures devant le Juge des Libertés et de la détention qui doit statuer sur le sort de 5 étrangers en situation irrégulière pour lesquels la Préfecture sollicite la prolongation de leur placement en centre de rétention.

Petite explication : Lorsqu’un étranger en situation irrégulière fait l’objet d’une mesure d’éloignement (ici un arrêté de reconduite à la frontière), l’administration peut procéder à son placement en centre de rétention dans l’attente de l’expulsion.

La période de rétention est de 48 heures au maximum étant précisé que cette période peut être prolongée de 15 jours puis de nouveau pour 15 jours.

Mais cette prolongation ne peut être ordonnée que par le Juge des Libertés et de la détention après un débat contradictoire auquel participent l’étranger, son avocat et la Préfecture si elle daigne se présenter à l’audience (ce qui est rare chez nous et encore plus un jour férié).

Le Juge des Libertés et de la détention dispose d’une marge de manœuvre assez étroite pour statuer.

En effet si les conditions d’une prolongation de la rétention sont réunies, celle-ci ne peut être évitée au profit d’une assignation à résidence que si l’étranger dispose d’un passeport en cours de validité et que d’autre part il justifie de garanties de représentation suffisantes.

L’absence de passeport oblige le JLD à prolonger la période de rétention.

Autant vous dire qu’il est assez rare que les étrangers concernés par ces procédures soient en possession de leur passeport lorsqu’ils sont interpellés. (Soit qu’il aura été conservé par leur passeur, soit qu’il aura été perdu/détruit ou qu’il ne sera plus valide).

Autant vous dire aussi qu’intervenir dans ce type de dossier est parfois très frustrant quand sur le fond on ne dispose d’aucun élément convaincant.

Reste alors l’espoir d’une irrégularité de procédure pénale ou de la procédure administrative mise en œuvre par la Préfecture.Je dois avouer que ce premier mai fût pour moi une sorte de festival des nullités de procédure.

Après lecture du premier dossier, je conclus à l’existence d’une irrégularité : Le Parquet a été avisé tardivement du placement en garde à vue alors qu’il doit l’être dès le début de la mesure (art.63 du Code de Procédure Pénale).

Et hop, un jeu de conclusions pour faire annuler la procédure et un peu de lecture pour le JLD.

Deuxième dossier et rebelote, deux irrégularités dont l’une tellement monstrueuse qu’on se demande comment il est encore possible qu’elle existe.

La aussi le Parquet a été avisé tardivement de la mesure de garde à vue. De plus l’étranger au moment de son placement en garde à vue à solliciter la visite d’un avocat (art.63-1 du Code de Procédure Pénale).
Et bien croyez le si vous voulez, les policiers ont « simplement » oublié d’aviser l’avocat du placement en garde à vue de son client …

Deuxième jeu de conclusions pour le JLD.

Et ainsi de suite pour les autres dossiers. Seul un des dossiers sur cinq m’a paru « carré ».

Bilan des courses, 3 annulations de procédure et une décision jugeant que le maintien en rétention n’était pas justifié en raison d’une erreur dans la procédure administrative.

Bien évidement les clients sont satisfaits, soulagés de savoir qu’ils ne seront pas renvoyés en Centre Afrique, en Inde ou en Éthiopie et cela fait plaisir à voir même si cela ne change rien à leur statut d’étrangers en situation irrégulière.

Le soulagement sera total pour eux lorsqu’ils apprendront que le Parquet ne relève pas appel des décision rendues.

Il est 16 heures, 10 minutes de pause sandwich car la permanence parquet a annoncé deux comparutions immédiates et un mineur qui doit être présenté au juge pour enfant.

Je me dis que ce bambin ne doit pas être un inconnu de la Justice pour qu’on prenne le soin de le déférer un jour férié.

S’agissant des deux comparutions immédiates, il faut préciser qu’elles relèvent également de la compétence du JLD dans la mesure où le Tribunal correctionnel ne siège pas les jours fériés.

Le Juge des Libertés et de la détention n’étant pas le juge du fond ne décide pas de l’innocence ou de la culpabilité des personnes qui lui sont présentées.

Il doit simplement décider de leur sort dans l’attente de leur jugement par le Tribunal correctionnel. La personne peut-elle être libérée (avec ou sans contrôle judiciaire) ou placée en détention provisoire ?

Lorsque j’ouvre le premier dossier, je tombe sur le casier judiciaire de l’intéressé qui ressemble plus au bottin qu’à autre chose. Pas moins de 8 pages de condamnations diverses et variées, ça commence mal et le reste du dossier confirme cette impression.

Oui sauf que ce 1er mai, le Dieu de la procédure est avec nous et le festival continue.

En l’espèce, la personne placée en garde à vue à solliciter de rencontrer son avocat habituel (au vu du casier il doit s’agir d’un client institutionnel pour le confrère) dont il donne les coordonnées y compris le numéro de téléphone portable.

Il précise qu’au cas ou son avocat ne serait pas disponible ou pas joignable il souhaite l’intervention de l’avocat de permanence.

Ici, les policiers font bien leur travail dans un premier temps puisqu’ils tentent de contacter l’avocat désigné sans succès. Et que font-ils ensuite ?

Rien ou plutôt, ils vont attendre 5 heures pour téléphoner à la permanence du barreau pour solliciter l’intervention de l’avocat de permanence alors que le gardé à vue peut rencontrer un avocat dès la première heure de sa garde à vue.

Deuxième dossier, même topo quant l’avis tardif au parquet du début de la mesure de garde à vue.

Mais il existe un souci pour ces deux procédures. Le JLD n’est en effet pas compétent pour annuler la procédure. Seul le tribunal correctionnel qui jugera l’affaire au fond peut examiner les nullités de la procédure.

Reste donc à convaincre le JLD de la pertinence de mon argumentation pour l’amener à refuser de placer les deux intéressés en détention provisoire comme le demande le parquet.

Le JLD décidera finalement d’un placement sous contrôle judiciaire et d’un placement en détention provisoire motivé par les antécédents de l’intéressé et la nature violente des faits qui lui sont reprochés tout en soulignant toutefois la probable irrégularité de la procédure (il sera jugé demain en début d’après-midi).

Il est 19 heures, reste à traiter le cas d’un mineur qui ressort du bureau du juge après avoir été mis en examen et s’être fait remonter sévèrement les bretelles tant par le juge que par son frère et son avocat.

20h15, fin de l’audience j’arrive chez moi 45 minutes plus tard, fatigué mais finalement heureux de cette journée.

Heureux avec ce sentiment d’avoir fait correctement mon travail, heureux aussi d’avoir été suivi par un Juge des Libertés et de la détention qui n’hésite pas à me suivre dans mon argumentation sur les irrégularités de procédure et qui me semble faire son travail en toute objectivité ce qui parfois fait défaut.

Et puis demain, c’est férié pour moi.

Carla Bruni-Sarkozy dans une tribune publiée dans Le Monde affirme que son mari a retiré la plainte déposée pour faux et usage de faux à la suite des affirmations publiées sur le site du Nouvel Observateur à propos du fameux SMS que notre président aurait envoyé à Cécilia juste avant son mariage avec Carla (ouf !).

Carla Bruni-Sarkozy affirme ainsi que l’affaire du SMS est close. Le site du Parisien lui emboite le pas . On peut ainsi lire :

Le retrait de cette plainte devrait entraîner la clôture de cette enquête, a estimé une source judiciaire, selon laquelle le retrait de plainte n’avait pas été enregistré mercredi matin. «Si les personnes choquées par ce SMS disent que les excuses sont satisfaisantes, on pourrait aller vers un classement sans suite. Si on a ce retrait de plainte, on en tiendra compte», a affirmé cette source.

Il est peut-être important d’apporter quelques précisions car à lire Le Parisien, il suffirait que Nicolas Sarkozy « retire » sa plainte pour que l’affaire soit classée sans suite.

D’un point de vue juridique, cela est inexact.

En effet, il convient de rappeler que le Procureur de la République est chargé de veiller à l’application de la loi dans l’intérêt de tous.

Il intervient dans l’intérêt collectif et non pour satisfaire les intérêts personnels de la victime qui dépose plainte. L’idée sous-jacente est la confiscation de la vengeance privée au profit de la puissance publique.

Lorsqu’il est saisi d’une plainte (et même sans être saisi d’une plainte) il se doit de rechercher si des éléments pouvant caractériser une infraction sont réunis et dans une telle hypothèse en trouver l’auteur et le présenter ensuite à la juridiction compétente pour le juger.

Le Parquet dispose à ce titre du principe d’opportunité des poursuites. Cela signifie que seul le Procureur de la République peut décider de poursuivre ou de ne pas poursuivre une infraction et son auteur. Il n’a aucune obligation d’accomplir un acte de poursuite.

Le « retrait de plainte » quant à lui n’a aucune existence juridique ou plus exactement le fait qu’une victime ne souhaite pas ou plus se constituer partie civile n’a aucune influence directe sur le sort d’une procédure pénale.

Il est par exemple très fréquent qu’une femme victime de violences conjugales après avoir déposé plainte préfère ne pas aller plus loin, soit en indiquant aux services de Police qu’elle retire sa plainte, soit en ne se présentant pas à l’audience de jugement sauf pour soutenir son mari.

Mais cela n’empêche en rien que le Procureur de faire citer le mari violent devant le Tribunal correctionnel s’il estime que les faits initialement dénoncés constituaient bien une infraction.

Autrement dit, une procédure pénale dès lors qu’elle est engagée peut aller à son terme quand bien même la victime ne le souhaiterait pas.

La position de la victime n’est qu’un élément parmi d’autres dont le Procureur peut tenir compte lorsqu’il doit décider de l’orientation d’un dossier.

Dans l’affaire qui occupe la presse, en théorie, il importe peu que Nicolas Sarkozy renonce à sa plainte. Le parquet pourrait très bien mener son enquête à terme et décider d’engager des poursuites contre le journaliste auteur de l’article incriminé et contre le site qui l’a publié pour autant qu’il estime qu’une infraction a bien été commise.

Le Tribunal correctionnel serait alors saisi du dossier à charge pour lui de juger l’affaire.

Dans la réalité, il semble que le parquet usera de son pouvoir d’opportunité et classera l’affaire.

Il faut dire aussi qu’à lire les déclarations du Procureur de la République de Paris rapportées dans la presse, le parquet n’était pas enclin à pousser les investigations très loin. Il a ainsi été indiqué qu’une expertise technique du téléphone de Cécilia ne s’avérait pas indispensable. Curieux raisonnement alors que le journaliste incriminé affirme la véracité du SMS litigieux alors que l’ex première dame en conteste l’existence tout comme l’auteur de plainte.

Depuis que j’exerce la profession d’Avocat, j’ai toujours considéré que nous n’étions pas les champions de la communication. Les dernières réformes en matière de justice le démontrent encore car bien qu’il existe des mouvements de protestation un peu partout en France de la part des Avocats le relais médiatique ne me semble pas à la hauteur des enjeux. Je pense que la profession tient une part de responsabilité importante la dedans.

Quoi qu’il en soit le Conseil National des Barreaux poursuite actuellement une campagne lancée il y a déjà quelques temps au travers d’affichage (ou est-ce le Barreau de Paris, j’ai un doute) dans les lieux publics mais également par des spots radios du 10 au 23 mars (Europe 1, France Info, France Inter, France Bleue, RTL ou bien BFM. Ils seront également sur les sites des Echos, du Monde, du Figaro, du Nouvel Obs, de BFM, de France Inter ou bien encore sur cadremploi.fr.)
Vous les trouverez ci-dessous.

Le CNB a également mis à la disposition des Avocats des bannières sur les sujets abordés. Je les joins aux spots radios.

A vous de juger, pour ma part je trouve celui relatif au divorce en phase avec l’actualité mais aussi la réalité d’un dossier de divorce (même lorsqu’il est envisagé par consentement mutuel).

Le divorce

La transmission d’entreprise

L’héritage

La fiscalité

Le contrat de travail

Ci-après un article écrit par Frédéric ZAJAC (Avocat) et Didier PEYRAT (Magistrat en disponibilité) membres de l’association Besoin de Justice à propos des différentes réformes intervenues depuis l’élection présidentielle de mai dernier. L’article devrait paraître dans Le Monde prochainement.

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Malgré le cataclysme engendré par l’affaire d’Outreau, les inconvénients d’une réforme de la Justice à moindre coût et la mise à néant des valeurs humaines se poursuivent.

Rappelons-nous les travaux parlementaires de la Commission Outreau qui avaient suscité un formidable espoir, tant dans l’esprit du public, que des professionnels de justice, d’une véritable réforme sous l’égide de la présomption d’innocence, de l’égalité de tous devant les Juges, du plus grand respect de la personne humaine (qu’elle soit auteur, victime, malade, majeur ou mineur…).

Ce n’était qu’un vœu pieux, peut-être même un leurre.

Car c’est l’inverse qui, malheureusement, se produit.

Avec l’inflation législative actuelle produisant des réformes successives, c’est une nouvelle conception de la justice qui s’avance insidieusement.

Les Magistrats sont concernés, mais aussi les avocats et surtout les citoyens.

La politique pénale insufflée et actuelle est alimentée par des déclarations populistes ou électoralistes et n’est guidée que dans l’unique but de répondre à l’émotion générée par les faits divers.

Cette démarche est dangereuse, injustifiée, injuste et n’aboutira qu’à l’inverse de ce qui était escompté dans l’esprit de nos concitoyens.

Dans une première étape, la Garde des Sceaux a souhaité une refonte de la carte judiciaire.

Quelle belle idée si une véritable analyse et une véritable concertation avaient été effectuées en amont.

Le constat aujourd’hui est simple et alarmant : plutôt que de rapprocher le citoyen de son Juge, on l’éloigne. Tout d’abord géographiquement (pour certains il leur faudra parcourir plus de 200 kms pour pouvoir être entendu par un Juge), puis attributivement en réduisant son champ d’intervention dans de nombreux domaines, lui ôtant des prérogatives, des possibilités d’intervention et de contrôle.

Sous prétexte d’économies budgétaires, on ne renforce pas les moyens de la Justice, mais on redéploie ses faibles moyens et on se passera des juges dans bien des domaines… (peut être pour que ceux-ci se concentrent sur la répression des violences urbaines plutôt que sur celle de la délinquance en col blanc ?…)

De nombreux textes législatifs, voire de discussions, démontrent que l’on souhaite détruire des pans entiers du droit (notamment en matière de divorce, de licenciement, de problèmes liés à la circulation routière et d’autres encore), privant ainsi de la possibilité d’être défendu et surtout entendu.

Ne parlons pas en outre du choix politique qui supplante les critères objectifs concernant les juridictions sauvées ou sacrifiées dans le cadre de cette carte, ni des Cabinets d’avocats qui ont été fermés et dont les conséquences humaines et financières sont indescriptibles.

Puis, ce fût l’utilisation du désir légitime de sécurité de nos concitoyens pour promulguer une nouvelle Loi appelée “Loi sur la récidive” du 10 août 2007, créant ce que l’on appelle communément les “peines plancher”, alors que l’on n’a pas pris le temps de mesurer les effets de la toute récente Loi du 12 décembre 2005 sur le traitement de la récidive.

Avec ce nouveau durcissement, le fossé se creuse entre deux parties de la population : celle la plus démunie et qui se verra infliger des peines particulièrement sévères, inversant par là même les principes entre la détention et la liberté, et celle des plus favorisée, d’un autre côté, des travaux engagés au sein de la Chancellerie pour la dépénalisation du droit des affaires en étant le corollaire.

Ceci équivaudrait en quelque sorte, et sans caricaturer, à condamner à une peine ferme d’un an un jeune de 18 ans qui aurait commis le délit de vol d’une tablette de chocolat à deux reprises et, dans le même temps, ne pas poursuivre un chef d’entreprise qui aurait détourner par l’intermédiaire d’un abus de bien social des sommes pouvant être de plusieurs millions.

Dans les deux cas, il s’agit d’un recul grave de la place du Juge. Dans le premier cas, parce qu’il ne reste qu’une minuscule marge d’appréciation face à une peine presque automatique, dans le deuxième cas, on se passerait purement et simplement du Juge.
Est-ce la justice que l’on souhaite pour nos enfants ?

Puis, aujourd’hui, c’est le projet de Loi relatif à la rétention de sûreté.

Là encore, on s’évertue à stigmatiser une partie de la population contre une autre, victimes contre auteurs, personnes dites normales contre personnes dites malades mentales.

Ainsi, au mépris de tout principe, le Gouvernement, dans une démarche purement démagogique et trompeuse, suscite une nouvelle Loi de circonstance, entretenant la confusion entre répression et prévention. Ce texte porte une nouvelle atteinte intolérable au principe de la souveraineté de la décision de justice en la vidant de son contenu préventif, et constitue en réalité un emprisonnement au nom de crime que l’on pourrait commettre et non en raison des infractions effectivement commises.
Comme si pour éviter une seule éventuelle récidive, on se devait d’en enfermer des milliers !

Les réformes actuelles tendent à la création de peines automatiques, à stigmatiser une partie de la population contre une autre, à créer un déséquilibre entre les justiciables les plus démunis et les plus favorisés.

Il suffit de se rappeler du cas du petit Ennis à l’occasion duquel a été stigmatisée la récidive d’un sortant de prison, alors même que personne ne s’est posé la question de savoir si les soins qui auraient dus être prodigués l’avaient été dans le cadre de l’incarcération de l’auteur.

Bien évidemment que non, enfermer est plus facile et moins coûteux que de soigner.

Au surplus, sous couvert d’économies budgétaires, le budget de la Justice (ainsi que celui du ministère de l’Intérieur) n’est principalement affecté qu’à la répression, oubliant toute prévention et négligeant les moyens nécessaires à la prévention de la récidive.

C’est ainsi par exemple que l’affectation des éducateurs de la Protection judiciaire de la jeunesse se fait prioritairement au sein des établissements pénitentiaires pour mineurs, tandis qu’en raison des postes vacants ou insuffisants, un mineur, dans de nombreuses zones sinistrées, attend 4 à 6 mois avant d’être effectivement suivi par un éducateur, quand bien même il est passé devant son Juge très peu de temps après le délit (et de plus en plus souvent aussitôt après la garde à vue).

C’est ainsi également que la Loi de mars 2007, improprement nommée comme étant relative à la prévention de la délinquance, concentre maintenant entre les mains du ministère de l’Intérieur le budget qui devrait être consacré à la prévention de la délinquance, lequel, vu du terrain, semble se réduire à une peau de chagrin.

Cette réforme de la Justice oublie volontairement les grands principes qui ont fait la force de notre état, que le Juge doit toujours être au dessus des parties (qu’elles soient victime ou auteur), et ne jamais déséquilibrer la balance en faveur d’une partie plus que d’une autre.

L’homme politique devrait lui aussi être au dessus de l’émotion et de l’émotivité d’une partie de la population contre une autre et faire en sorte que la Loi s’applique que l’on soit riche ou misérable, que l’on soit de gauche ou de droite, que l’on soit un homme ou une femme, française ou non et quelle que soit sa religion.

Les réformes qui se succèdent sans répit depuis cet été, sans concertation préalable avec les professionnels de la Justice ni débat sur leurs conséquences et leurs enjeux pour la société et l’équilibre de ses pouvoirs, de tels assauts portés aux principes fondateurs de notre Etat de droit, nous font craindre que l’édifice judiciaire, de plus en plus fragilisé, ne s’effondre.

BESOIN DE JUSTICE, association interprofessionnelle, entend s’élever contre cette entreprise de destruction de notre institution judiciaire, la seule garante de l’égalité des individus devant la Loi.

Il ya quelques mois de nombreux sites s’étaient faits l’écho de courriers adressés par l’avocat d’une société prétendant avoir été victime de piratage d’un de ses logiciels.

Le contenu menaçant et incitant au paiement d’une somme de 400 € pour éviter des poursuites avait été dénoncé comme contraire aux principes régissant la profession d’avocat.

J’avais rappelé les obligations de l’avocat lorsqu’il entre en contact avec le contradicteur de son client

Le Conseil de l’Ordre du Barreau de Paris s’était saisi de l’affaire.

La décision disciplinaire vient de tomber pour l’avocat en question (page 51 du Bulletin à paraître le 4 mars 2008):

La formation de jugement n°3 a eu à connaître de faits concernant un confrère qui, avocat d’une société étrangère propriétaire de droits d’auteur sur un jeu vidéo, a signé une série de lettres mécaniquement adressées à de multiples particuliers soupçonnés d’avoir téléchargé illégalement ce jeu sur internet.

Dans sa mise en demeure, l’avocat laissait à ses interlocuteurs un délai de 14 jours pour lui adresser un engagement écrit de ne pas télécharger ni mettre à disposition le jeu concerné et pour en effacer ou supprimer toute copie.

Au surplus, l’avocat sollicitait le paiement d’une somme de 400 euros en compensation des pertes de sa cliente, la dite somme devant être versée sur un compte bancaire ouvert à son nom, et joignait un formulaire de paiement.

Le conseil a estimé qu’en recopiant des modèles de mises en demeure étrangers, l’avocat avait volontairement omis d’inviter certains destinataires à consulter un conseil ce qui constitue une violation de l’article P 8.01 du RIBP.

Choisissant de reproduire une formulation agressive, destinée à provoquer des paiements, l’intéressé a également violé les dispositions de l’article 8.2 du RIN qui précise que l’avocat s’interdit toute présentation déloyale de la situation et toute menace.

En proposant un encaissement des règlements sur un compte autre que la Carpa, l’avocat a également violé les dispositions de l’article P75.2 du RIBP.

Enfin, en refusant de rendre compte à la formation de jugement des encaissements ainsi réalisés, alors qu’elle l’avait été interrogée à deux reprises sur ce point, il s’est soustrait à ses obligations déontologiques.

Décision : interdiction temporaire d’exercice de la profession d’avocat pendant une durée de 6 mois assortie de sursis. Privation du droit de faire partie du conseil de l’Ordre, du CNB et des autres organismes professionnels pendant une durée de 10 ans.

Je tiens à préciser pour éviter toute difficulté que cette décision est susceptible de recours par le confrère concerné et n’a donc a priori aucun caractère définitif.

L’annonce d’un projet de réforme de la procédure de divorce par consentement mutuel fait vivement réagir la profession d’avocats mais aussi certains magistrats concernés que l’on entend décharger de leurs fonctions au profit du Notaire.

Les 47.000 avocats français sont ainsi en grève aujourd’hui.

Afin de comprendre cette réaction, il est d’abord nécessaire de saisir ce qu’est une procédure de divorce par consentement mutuel pour s’apercevoir qu’elle recoupe des situations multiples et parfois radicalement différentes.

Pour être synthétique, la procédure de divorce par consentement mutuel consiste pour les époux à s’entendre d’une part sur le principe même du divorce mais également sur l’ensemble de ses conséquences (familiales, fiscales, patrimoniales …).

Une fois qu’un accord sur les différents points à traiter est trouvé, les avocats des époux (ou leur avocat commun) rédigent une requête et une convention reprenant l’accord dans les moindres détails afin de la présenter au Juge aux affaires familiales.

Le Juge a pour mission d’une part de s’assurer du caractère éclairé du consentement des époux et du respect des droits de chacun dans le cadre de la convention signée.

Le juge doit donc vérifier que le divorce n’est pas imposé par l’un des époux à l’autre et que les termes de l’accord ont été clairement discutés et compris par chacun.

Le juge doit également s’assurer d’un certain équilibre de la convention et du respect de l’intérêt des enfants du couple.

Le juge s’il estime que l’un des époux n’apparait pas clairement disposé à divorcer ou si la convention lui parait déséquilibrée peut refuser l’homologation de la convention qui lui est soumise.

Il joue donc un véritable rôle de garde fou pour protéger les intérêts du plus faible des époux et des enfants.

Mon expérience personnelle démontre qu’il n’est pas rare que la décision de divorcer soit surtout celle de l’un des époux qui tente avec plus ou moins de finesse d’imposer cette décision à l’autre.

L’intervention du juge est donc une véritable nécessité car quoi qu’on en pense le divorce n’est pas un acte anodin tant sur le plan humain que sur le plan juridique.

L’intervention de l’avocat est elle aussi pleine de sens.

Le rôle de l’avocat contrairement à ce qui peut être écrit ici ou là n’est pas seulement d’encaisser des honoraires. L’honoraire n’est que la rétribution du service rendu.

L’avocat est d’abord aussi tenu de vérifier que la personne qui se présente à lui est bien décidée à divorcer et à user de la voie du consentement mutuel.

Pour certaines personnes qui estiment que leur conjoint a trahi son engagement marital, le recours au consentement mutuel n’est pas adapté. Il est tout à fait concevable qu’une épouse battue pendant des années ne souhaite pas recourir à un divorce à l’amiable tant elle aura besoin de « crever l’abcès » au travers de la reconnaissance des torts de son mari.

L’avocat se doit donc d’expliquer les tenants et les aboutissants de la procédure par consentement mutuel mais également de ses alternatives afin que le client fasse un choix éclairé.

Si le client est décidé à recourir à une procédure par consentement mutuel, l’avocat doit encore expliquer dans le détail les implications d’une telle décision avec ses avantages et ses inconvénients.

Sur ce point, la réforme annoncée est basée sur une conception erronée du divorce par consentement mutuel.

Car si le consentement mutuel est la voie de prédilection pour permettre à des personnes n’ayant ni enfant ni patrimoine commun de divorcer « en douceur », la pratique démontre que les choses ne sont pas aussi simples.

D’une part, il arrive fréquemment que les clients n’aient pas balayé l’ensemble des questions à traiter même en l’absence d’enfant ou de patrimoine.

Il entre alors dans le devoir de conseil de l’Avocat d’attirer leur attention sur les points oubliés et de les traiter dans le moindre détail.

D’autre part, il est également courant que les époux s’ils s’entendent sur le principe même du divorce puissent être en contradiction sur ses conséquences.

• Monsieur refuse de verser une prestation compensatoire à Madame qui s’estime en droit de la réclamer parce qu’elle a sacrifié sa vie professionnelle pour s’occuper des enfants.
• Désaccord sur le montant d’une pension alimentaire pour les enfants.
• Désaccord ou difficultés quant à la répartition du patrimoine commun.

Les difficultés peuvent être multiples.

Dans de tels cas, l’intervention des avocats prend tout son sens.

Comment imaginer que les époux qui n’ont pas de connaissances juridiques sont à même d’appréhender les conditions et critères de fixation du montant d’une prestation compensatoire ?

L’avocat a donc un rôle important d’assistance à jouer tout au long de la phase de négociation des conditions du divorce.

Ce rôle est loin d’être négligeable car l’avocat a nécessairement le recul que les époux eux-mêmes n’ont plus si tant est qu’ils arrivent encore à dialoguer.

L’avocat est donc non seulement le défenseur des intérêts de son client mais également celui qui pourra ramener le client aux réalités afin que ses prétentions soient le plus conformes à ce qu’il peut obtenir.

C’est ainsi que grâce au travail des avocats des deux époux, il est possible de trouver un terrain d’entente la ou peut-être les époux n’y seraient pas parvenus seuls (Il est possible aussi qu’au final aucun accord global ne soit possible et que les époux soient alors contraints de recourir à un autre type de procédure).

Je pourrais prendre l’exemple d’un dossier que je traite actuellement. Les époux sont séparés depuis plusieurs années, il n’y a donc aucune difficulté sur le principe du divorce. En revanche, ils étaient au départ en total opposition notamment sur les modalités relatives aux enfants et à l’attribution d’un bien commun. Après 5 mois de discussion avec les époux et entre avocats, un accord a pu être trouvé sur les enfants. Reste encore à régler le sort du bien commun.

Cela démontre d’une part que l’intervention de deux avocats a été utile et que surtout la conception que notre gouvernement a du consentement mutuel n’est que partiellement conforme à la réalité du terrain.

Il ne s’agit pas simplement de signer une convention pour ensuite la faire homologuer.

Enfin, la réforme envisagée pose d’autres questions.

• Qui choisira le Notaire charger du divorce ?

Sera-t-il choisi par l’un des époux seulement ? par les deux ? désigné par une autorité quelconque ?

Aujourd’hui, les époux ont le choix de leur avocat. Mais l’un des époux ne peut imposer à l’autre d’avoir recours à son propre avocat. Chacun des époux peut avoir son propre avocat pour éviter toute difficulté.

Surtout, les époux ne choisissent pas leur juge ce qui permet de s’assurer de son impartialité.

Le Notaire sera rémunéré par les époux, le juge ne l’est pas.

• Le Notaire sera à la fois le conseil des époux, le rédacteur de la convention de divorce et celui chargé de son homologation :

Comment une seule et même personne peut-elle cumuler autant de « casquettes » ?

Actuellement, la convention de divorce est négociée entre les époux assistés de leur avocat, rédigée par eux mais soumise à l’homologation d’un tiers en l’espèce le Juge aux affaires familiales.

La réforme envisagée ferait du notaire le conseil des deux parties, le rédacteur de l’acte et celui sensé en assurer le contrôle.

On demandera donc au notaire de s’autocontrôler. Il est peu probable que le notaire refuse d’homologuer une convention qu’il aura lui-même rédigée et ça n’est pas mettre en doute le sérieux des notaires que de dire cela.

• Quelle est la compétence du Notaire pour traiter des questions relatives aux enfants, à la prestation compensatoire, à l’usage du nom marital … ?

Il apparait donc inenvisageable de faire disparaitre de ce processus l’avocat mais également le Juge qui seul pourra déterminer si une convention est équilibrée ou pas et ce en toute impartialité. Le Notaire n’a jamais été un arbitre.

Il n’est pas par ailleurs anodin de relever que le projet aurait été suggéré par le Ministère des Finances et non par la Chancellerie. De la à penser que l’objectif est avant tout de soulager les finances publiques, il n’y a qu’un pas mais un pas franchit au détriment du justiciable mais également de la profession d’avocat.

Enfin, il faut aussi comprendre le mouvement des avocats sur le plan financier.

Le droit de la famille est une spécialité de nombre d’avocats en France et fait partie du cœur de métier depuis de nombreuses années. Ceux qui ont choisi cette voie seront donc fortement impactés par la réforme envisagée et ce d’autant plus que la réforme intervenue en 2004 tendait à une dédramatisation des procédures pour favoriser les voies négociées.

Il n’y a rien de choquant dès lors de les voir réagir.

Que diraient les Notaires si on leur annonçait la perte de leur monopole sur les ventes immobilières au profit des Avocats (certains spécialistes de droit immobilier en sont très certainement capables) ? Nul doute qu’ils protesteraient vigoureusement. Les taxerait-on de corporatistes ? Leur demanderait-on eux aussi de se recycler ?

Il est bien évidement malheureux que certains confrères par des pratiques peu conformes aux règles déontologiques ne soient pas transparents sur le coût de leur intervention et/ou excessif dans leur montant et sur ce point la profession se doit de balayer devant sa porte.

Mais il faut aussi comprendre que l’avocat offre une prestation de service réelle qui a un cout sans compter qu’aujourd’hui un cabinet d’avocats est une entreprise presque comme les autres avec des salariés, des charges de fonctionnement (le taux de charges moyen en 2004 pour un cabinet d’avocats était de 56-57 %, soit sur 100 € encaissés 57 € partant en charges avant impôt).

Cette prestation renvoie à ce qui a été exposé ci-dessus quant à l’assistance et au conseil prodigué au client dans le cadre de la négociation des conditions du divorce.

L’image encore encrée dans l’opinion publique de l’Avocat nanti est aujourd’hui bien loin de la réalité que vivent les avocats. Il est incontestable que certains vivent extrêmement bien de leur activité, ce qui n’a d’ailleurs rien de choquant pour autant qu’ils soient rémunérés à hauteur de leur compétence, d’autres vivent correctement, d’autres enfin vivent mal.

Il ne faut pas oublier à ce stade que la profession d’Avocat participe activement à une mission de service public, la Justice, notamment dans le cadre de l’aide juridictionnelle ce que ne font pas les Notaires. Or l’aide juridictionnelle est plutôt source de déficit pour un cabinet que source de bénéfices mirifiques (je vous renvoie au barème de rétribution de l’aj pour vous en convaincre)

Espérons donc que grâce à la mobilisation qui se met en place, nos gouvernants réfléchissent à nouveau sur l’idée même de cette réforme.

Nb : Je tiens à préciser pour anticiper d’éventuels commentaires enflammés sur le corporatisme que mon activité dominante n’est pas le droit de la famille et que ce ne sont donc pas des raisons financières qui m’ont amené à écrire ce texte.

mise à jour:

Pour compléter mon propos sur l’utilité du juge, je vous invite à prendre connaissance de ce billet sur le site Paroles de Juges

Petite info au passage, ce soir pour poursuivre la grève 15 avocats au Barreau du Val d’Oise “squattent” le TGI de Pontoise (sous la surveillance bienveillante des renseignements généraux)

Audience correctionnelle à Créteil ce jour. Le prévenu est un jeune policier poursuivi pour des violences volontaires ayant entraîné 21 jours d’incapacité à la victime un jeune étudiant.

Il lui est reproché une interpellation musclée.

Il prétend que la victime a tenté de fuir, s’est rébellée pendant l’interpellation et indique lui avoir porté un coup de coude pour se défendre.

La victime pour sa part affirme n’avoir pas cherché à fuir et avoir été immédiatement plaquée au sol pour ensuite prendre plusieurs coups de poings et de pieds.

Après enquête de l’Inspection Générale des Services (police des polices), une instruction, le jeune policier est renvoyé devant le Tribunal correctionnel.

A l’audience, le dossier lui est plutôt défavorable et sa défense est disons maladroite.

Le parquet requiert une déclaration de culpabilité et la même peine que celle qu’il aurait requise dans un cas de rébellion: 2 mois d’emprisonnement avec sursis.

Au moment de mettre sa décision en délibéré la Présidente demande si le prévenu souhaite ajouter un dernier mot. Pour seule réponse, elle aura les pleurs du policier.

Résultat: Décision conforme aux réquisitions du Parquet.

Si j’évoque ici cette affaire ca n’est pas tant pour son importance intrinsèque que pour rappeler à ceux qui pensent que les policiers sont “intouchables” et que la seule solution c’est de faire justice soit même se trompent.

En l’espèce, les réquisitions du Parquet ont été sans ambigüité pour rappeler à ce policier qu’il ne peut être respecté qu’en étant lui même respectable et irréprochable pour lui signifier qu’il était finalement un justiciable comme un autre.

La justice lorsqu’elle est saisie d’un dossier dans lequel les faits, les témoignages ou d’autres éléments démontrent la culpabilité d’un policier sait prononcer des condamnations.

A bon entendeur.

Nul besoin de résumer cette affaire tant elle occupe nos médias actuellement. Toutefois, aujourd’hui il est possible de l’examiner sous un angle juridique.

Dans un premier temps, le gouvernement par l’intermédiaire du Premier Ministre, de Rama YADE (mais aussi Madame DATI, hier encore) a toujours mis en avant le fait que le Tchad est un pays souverain qui doit être à même de juger les faits commis par des français sur son territoire.

Dans un second temps un procès en France a été évoqué et même souhaité par nos gouvernants (sans compter les familles des personnes mises en cause).

3 journalistes français et 4 hôtesses de l’air ont pu regagner la France et l’Espagne suite à une remise en liberté.

Mais aujourd’hui, Nicolas SARKOZY est allé plus loin affirmant qu’il irait “chercher tous ceux qui restent, quoi qu’ils aient fait”, ajoutant que «le rôle du chef de l’Etat est de prendre en charge tous les Français”.

Mais que prévoit donc cette convention internationale signée entre la France et le Tchad dont on ne cesse de nous répéter qu’elle permet que les intéressés soient jugés en France ?

L’Accord en matière judiciaire entre le gouvernement de la République française et le gouvernement du Tchad a été signé le 6 mars 1976 et est entré en vigueur le 30 avril 1978.

Ce texte comporte 4 titres, les deux premiers et le dernier étant sans intérêt pour notre exposé, c’est donc le titre III intitulé “extradition” qui a son importance.

L’article 43 dispose:

“Les parties contractantes s’engagent à se livrer réciproquement, selon les règles et sous les conditions déterminées aux articles suivants, les individus qui, se trouvant sur le territoire de l’un des deux Etats, sont poursuivis ou condamnés par les autorités judiciaires de l’autre Etat.”

Si un individu qui se trouve en France fait l’objet de poursuites pénales ou d’une condamnation au Tchad, la France s’engage à le livrer aux autorités Tchadiennes si elles en font la demande. Et vice versa.

La convention prévoit toutefois une limite de taille au terme de l’article 44:

Les parties contractantes n’extradent pas leurs nationaux respectifs.

Mais cette hypothèse n’est pas la nôtre puisque ce sont des français qui sont actuellement détenus au Tchad pour des faits qui auraient été commis au Tchad. Les autorités Tchadiennes pourraient donc extrader les membres français de l’association pour qu’ils soient jugés en France puisqu’une information judiciaire a été ouverte à Paris confiée à deux juges d’instruction.

Mais car il y a mais, l’article 49 de la Convention dispose:

L’extradition est refusée :
c) Si les infractions ont été commises en tout ou en partie sur le territoire de l’Etat
requis ;

Le Tchad est donc aujourd’hui en droit de refuser l’extradition des français détenus dans cette affaire.

Si comme on a pu le lire la justice Tchadienne est indépendante, on ne saisit alors pas comment notre Président pourrait aller chercher nos compatriotes sur place (sauf à faire de la politique et non du droit ce qui est tout à fait envisageable).

De plus, la pression populaire sur place n’inscitera surement pas les autorités locales à faire droit à une demande d’extradition (pour autant qu’elle soit présentée par la France).

Précisons que les journalistes et hôtesses de l’air libérés font toujours l’objet de poursuites au Tchad et qu’ils ont simplement été remis en liberté et placés sous contrôle judiciaire d’après les informations disponibles sur le site du Ministère des Affaires Etrangères.

Est-ce d’ailleurs si dramatique que ces gens soient jugés sur place ?

N’y a t’il pas eu des cas de français jugés à l’étranger et condamnés parfois sévèrement ? Le 29 mai dernier. Serge Areski Atlaoui, 43 ans, un Français originaire de Metz, a été condamné à mort par la Cour suprême de Jakarta en Indonésie pour avoir participé à un trafic de stupéfiants.

Le Figaro dans un article en date du 16 juin dernier rappelle que 1710 Français sont détenus à l’étranger.

L’un d’entre eux attend son exécution dans une prison de Louisiane. Notre gouvernement se mobilise t’il pour éviter cette exécution alors que la peine de mort n’est plus en vigueur dans notre pays depuis plus de 20 ans ?

A mon sens, la démarche du gouvernement n’a de sens qu’à partir du moment ou on est certain que les mises en cause ne pourront bénéficier d’un procès équitable au Tchad.

J’avoue ne pas avoir de connaissances particulières de la justice Tchadienne pour me prononcer clairement sauf à dire que le Tchad est loin d’être considéré comme un état démocratique.

Reste tout de même que le Ministère des Affaires Etrangères a mis en œuvre la protection consulaire au profit des personnes détenues ce qui permet au Consul local d’être informé du motif de l’arrestation, de leur rendre visite et de s’assurer ainsi du respect des lois et règlements locaux et d’une façon plus générale de mettre en place une assistance matérielle.

Le Monde du 12 octobre a publié un article intitulé jugements à l’aveugle qui au travers de quelques cas précis dénonce les possibles effets pervers de la récente loi sur la lutte contre la récidive quelques semaines après son entrée en vigueur.

L’article a ceci d’intéressant qu’il n’est pas l’œuvre d’un juriste et qu’il met en avant l’opinion de magistrats confrontés au quotidien à l’application de cette loi.

Le dessinateur Sardon a par ailleurs illustré l’article d’un dessin ci-dessous.

Samedi 13 octobre 2007
LEMONDE.FR | 12.10.07

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Et dire que nombreux ont été ceux qui avaient évoqué les effets pervers de ce texte alors même qu’il n’était encore qu’un projet.

Il est vrai que la conception du dialogue de notre Garde des Sceaux ne laissait que peu d’espoir d’être entendu.

A lire sur Rue89.com, la lettre adressée par les auditeurs de justice (futurs magistrats) à la Garde des Sceaux qui regrettent qu’elle ait été absente à l’ENM pour le regroupement des promotions 2006 et 2007 et qui saissisent l’occasion pour l’interroger sur les points dont ils auraient souhaité débattre avec elle.

Instructif.