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Il ya quelques mois de nombreux sites s’étaient faits l’écho de courriers adressés par l’avocat d’une société prétendant avoir été victime de piratage d’un de ses logiciels.

Le contenu menaçant et incitant au paiement d’une somme de 400 € pour éviter des poursuites avait été dénoncé comme contraire aux principes régissant la profession d’avocat.

J’avais rappelé les obligations de l’avocat lorsqu’il entre en contact avec le contradicteur de son client

Le Conseil de l’Ordre du Barreau de Paris s’était saisi de l’affaire.

La décision disciplinaire vient de tomber pour l’avocat en question (page 51 du Bulletin à paraître le 4 mars 2008):

La formation de jugement n°3 a eu à connaître de faits concernant un confrère qui, avocat d’une société étrangère propriétaire de droits d’auteur sur un jeu vidéo, a signé une série de lettres mécaniquement adressées à de multiples particuliers soupçonnés d’avoir téléchargé illégalement ce jeu sur internet.

Dans sa mise en demeure, l’avocat laissait à ses interlocuteurs un délai de 14 jours pour lui adresser un engagement écrit de ne pas télécharger ni mettre à disposition le jeu concerné et pour en effacer ou supprimer toute copie.

Au surplus, l’avocat sollicitait le paiement d’une somme de 400 euros en compensation des pertes de sa cliente, la dite somme devant être versée sur un compte bancaire ouvert à son nom, et joignait un formulaire de paiement.

Le conseil a estimé qu’en recopiant des modèles de mises en demeure étrangers, l’avocat avait volontairement omis d’inviter certains destinataires à consulter un conseil ce qui constitue une violation de l’article P 8.01 du RIBP.

Choisissant de reproduire une formulation agressive, destinée à provoquer des paiements, l’intéressé a également violé les dispositions de l’article 8.2 du RIN qui précise que l’avocat s’interdit toute présentation déloyale de la situation et toute menace.

En proposant un encaissement des règlements sur un compte autre que la Carpa, l’avocat a également violé les dispositions de l’article P75.2 du RIBP.

Enfin, en refusant de rendre compte à la formation de jugement des encaissements ainsi réalisés, alors qu’elle l’avait été interrogée à deux reprises sur ce point, il s’est soustrait à ses obligations déontologiques.

Décision : interdiction temporaire d’exercice de la profession d’avocat pendant une durée de 6 mois assortie de sursis. Privation du droit de faire partie du conseil de l’Ordre, du CNB et des autres organismes professionnels pendant une durée de 10 ans.

Je tiens à préciser pour éviter toute difficulté que cette décision est susceptible de recours par le confrère concerné et n’a donc a priori aucun caractère définitif.

La Première Chambre Civile de Cour de Cassation a rendu le 20 février 2007 deux arrêts relatifs à l’adoption au sein de couples homosexuels que la presse interprète comme un coup d’arrêt aux pratiques développées par certaines juridictions en France.

La Cour était saisie de deux pourvois visant des situations factuelles identiques pour lesquelles des décisions contradictoires avaient été rendues.

Dans les deux cas, la justice avait été saisie d’une demande d’adoption simple “¹” au profit de la compagne de la mère biologique d’un enfant dont la filiation paternelle n’était pas établie.

Avant toute chose, il convient de préciser les termes de l’article 353 alinéa 1 du code civil applicable à l’adoption simple,

“L’adoption est prononcée à la requête de l’adoptant par le tribunal de grande instance qui vérifie dans un délai de six mois à compter de la saisine du tribunal si les conditions de la loi sont remplies et si l’adoption est conforme à l’intérêt de l’enfant »

L’article 365 du même code précise l’un des effets de l’adoption simple.

« L’adoptant est seul investi à l’égard de l’adopté de tous les droits d’autorité parentale, inclus celui de consentir au mariage de l’adopté, à moins qu’il ne soit le conjoint du père ou de la mère de l’adopté ; dans ce cas, l’adoptant a l’autorité parentale concurremment avec son conjoint, lequel en conserve seul l’exercice, sous réserve d’une déclaration conjointe avec l’adoptant devant le greffier en chef du tribunal de grande instance aux fins d’un exercice en commun de cette autorité. »

Autrement dit, l’adoption simple prive le parent biologique de l’enfant adopté de ses droits en matière d’autorité parentale, sauf dans l’hypothèse ou ce parent est marié avec l’adoptant.

Dans la première affaire soumise à la Cour de Cassation, la Cour d’Appel de Bourges dans un arrêt du 13 avril 2006 avait prononcé l’adoption simple de l’enfant au motif que le couple qui avait conclu un PACS depuis de nombreuses années offrait des conditions matérielles et morales adaptées.

La Cour a donc jugé que l’adoption sollicitée était conforme à l’intérêt de l’enfant.

Elle précisait que le fait que la mère biologique de l’enfant perde son autorité parentale du fait de l’adoption pouvait être contourné par un partage ou une délégation d’autorité parentale à son profit.

Pour sa part, la Cour d’Appel de Paris dans un arrêt du 6 mai 2004 avait rejeté la requête en adoption simple au motif que la mère biologique des enfants adoptés perdrait son autorité parentale alors qu’il existait une communauté de vie et qu’elle entendait continuer d’élever ses enfants.

La Cour avait en outre relevé que les conditions d’une délégation d’autorité parentale de l’adoptant au profit du parent biologique n’étaient ni établies ni alléguées et que surtout une telle délégation était antinomique avec l’adoption simple dont le but est de conférer l’autorité parentale au seul adoptant.

La Cour d’Appel de Paris avait donc jugé que l’adoption sollicitée était contraire à l’intérêt de l’enfant.

La Cour de Cassation au travers de deux arrêts du 20 février 2007 casse l’arrêt de la Cour d’Appel de Bourges (avec renvoi devant la Cour d’Appel d’Orléans) et rejette le pourvoir contre l’arrêt de la Cour d’Appel de Paris.

La Cour juge que la perte de son autorité parentale par la mère biologique de l’enfant qui entend pourtant poursuivre son éducation est contraire à l’intérêt de l’enfant et que l’hypothèse d’une délégation d’autorité parentale ultérieure par l’adoptant au profit du parent biologique est contraire aux effets même de l’adoption simple.

Que doit-on penser de ces arrêts ?

En premier lieu, on notera que la position de la Cour de Cassation interdit en pratique l’adoption simple aux couples homosexuels mais également aux couples hétérosexuels non mariés.

On ne saisit pas pour quelle raison la Cour jugerait autrement un dossier dans lequel le concubin de la mère biologique d’un enfant voudrait adopter cet enfant.

Les conséquences de l’adoption simple seraient les mêmes que dans le cas d’un couple homosexuel.

La seule solution serait alors que l’adoptant et le parent de l’adopté se marient avant d’engager la procédure d’adoption ce qui est actuellement impossible aux homosexuels.

En second lieu, on peut relever que la Cour de Cassation n’a pas tranché la question de savoir si un couple homosexuel est à même d’offrir des conditions matérielles et morales adaptées à l’éducation d’un enfant.“²”

Cette question lui était pourtant soumise au travers de l’un des moyens soulevés contre l’arrêt de la Cour d’Appel de Paris :

« Attendu que Mme X… fait grief à l’arrêt confirmatif attaqué (Paris, 6 mai 2004) d’avoir rejeté sa requête tendant à l’adoption simple des enfants, alors, selon le moyen :
1°/ qu’avant de rejeter la requête aux fins d’adoption simple, motif pris de ce que l’adoption ne servirait pas à l’intérêt des enfants, les juges du fond devaient rechercher s’il n’était pas conforme à l’intérêt des enfants d’établir, par la voie de l’adoption simple, un double lien de filiation avec deux personnes, vivant au foyer familial, participant à leur entretien et à leur éducation, et unies par un pacte civil de solidarité et de concubinage ; d’où il suit que les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l’article 353 et 361 du code civil ; ».

L’arrêt de la Cour d’Appel de Bourges quant à lui avait retenu que « Mmes Y… et X… ont conclu un pacte civil de solidarité en 2001, et qu’elles apportent toutes deux à l’enfant des conditions matérielles et morales adaptées et la chaleur affective souhaitable … ».

La Cour de Cassation ne s’est intéressée qu’aux conséquences juridiques de l’adoption simple sur l’autorité parentale du parent biologique et ce au regard de l’intérêt de l’enfant.

Il est vrai que le parent biologique de l’enfant qui souhaite poursuivre son éducation doit pour cela bénéficier de l’autorité parentale. A défaut, il n’a aucun pouvoir de décision à l’égard de l’enfant dans des matières déterminantes pour son évolution (la santé, l’éducation …).

Or à suivre le raisonnement de la Cour d’Appel de Bourges, on se trouve dans une situation ou l’adoptant qui n’est pas le parent biologique de l’enfant est seul détenteur de l’autorité parentale. Il s’agit d’une situation pour le moins curieuse alors précisément que l’enfant a un parent biologique prêt à s’impliquer dans son entretien et son éducation.

Il a été fait remarquer que cette difficulté pouvait être contournée au moyen d’un partage ou d’une délégation d’autorité parentale.

Mais quelle cuisine procédurale !

Il faut donc d’abord que le parent biologique soit privé de ses droits en matière d’autorité parentale pour qu’ensuite une procédure soit entamée au travers de laquelle l’adoptant accepte de partager l’autorité parentale dont il bénéficie avec celui qui en a été privé du fait de l’adoption !

On peut d’ailleurs se demander si les conditions de la délégation ou du partage d’autorité parentale sont réunies dans un tel cas.

L’article 377 du Code Civil dispose :

Les père et mère, ensemble ou séparément, peuvent, lorsque les circonstances l’exigent, saisir le juge en vue de voir déléguer tout ou partie de l’exercice de leur autorité parentale à un tiers, membre de la famille, proche digne de confiance, établissement agréé pour le recueil des enfants ou service départemental de l’aide sociale à l’enfance.

En cas de désintérêt manifeste ou si les parents sont dans l’impossibilité d’exercer tout ou partie de l’autorité parentale, le particulier, l’établissement ou le service départemental de l’aide sociale à l’enfance qui a recueilli l’enfant peut également saisir le juge aux fins de se faire déléguer totalement ou partiellement l’exercice de l’autorité parentale.

Dans tous les cas visés au présent article, les deux parents doivent être appelés à l’instance. Lorsque l’enfant concerné fait l’objet d’une mesure d’assistance éducative, la délégation ne peut intervenir qu’après avis du juge des enfants. »

Sur ce point on notera que la Cour de Cassation dans un arrêt du 24 février 2006 avait jugé que l’article 377, alinéa 1er, du Code civil ne s’oppose pas à ce qu’une mère seule titulaire de l’autorité parentale en délègue tout ou partie de l’exercice à la femme avec laquelle elle vit en union stable et continue, dès lors que les circonstances l’exigent et que la mesure est conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant.

Il s’agit toutefois d’une décision unique (à ma connaissance) et qui visait une hypothèse différente. Aucune procédure d’adoption n’avait été engagée de sorte que la mère biologique de l’enfant avait saisi le juge aux affaires familiales pour que sa compagne bénéficie d’une délégation partielle d’autorité parentale. La mère biologique disposait de l’autorité parentale lorsque le juge a été saisi.

A mon sens, le parent adoptif disposant de l’autorité parentale pourrait saisir le juge aux affaires familiales d’une demande en partage ou délégation de cette autorité.

Reste que la juridiction amenée à statuer sur la demande d’adoption simple n’a à mon sens aucune obligation d’anticiper la procédure qui pourrait être menée par la suite pour aboutir à une délégation d’autorité parentale.

Cette procédure n’est qu’éventuelle et son issue reste incertaine ce qui place l’enfant dans une situation délicate et probablement contraire à son intérêt. Imaginons un instant qu’après le prononcé de l’adoption simple, le couple se sépare. Quid de l’autorité parentale du parent biologique ? Il serait contraint de saisir le Juge aux affaires familiales dans un cadre contentieux. Quelles conséquences pour l’enfant voyant son parent biologique affronter son parent adoptif ?

En réalité, je suis persuadé que ces arrêts sont surtout la démonstration de l’inadéquation de notre législation.

Nos parlementaires devraient voir dans ces décisions l’occasion de se pencher sérieusement sur la question.

Encore faut-il admettre que deux personnes du même sexe sont susceptibles de constituer un couple offrant des conditions morales, affectives et matérielles satisfaisantes pour élever un enfant, ce qui n’est pas le cas de tout le monde.

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1. Je ne fais pas ici un exposé complet sur l’adoption mais sachez que l’adoption plénière et adoption simple diffèrent totalement quant à leurs conséquences. Alors que l’adoption plénière rompt le lien du sang et crée une filiation exclusive et irrévocable, l’adoption simple laisse subsister la filiation d’origine qui continue à produire certains effets et lui ajoute une filiation adoptive qui produit elle-même des effets importants. [back]
2. De même, ces arrêts ne règlent pas la situation d’un couple homosexuel qui se porterait candidat à l’adoption d’un enfant tiers [back]

Le 18 octobre 2006, la Chambre sociale Cour de Cassation a rendu un arrêt qui risque de ne pas faire plaisir aux employeurs de notre beau pays.

Les faits sont les suivants.

Un salarié de la société AXA fait l’objet d’une plainte d’un client de cet assureur, au travers de laquelle on lui reproche un faux en écriture dans le cadre de son activité professionnelle. Le salarié dont s’agit demande alors à son employeur de le soutenir et de prendre en charge les frais d’avocat qu’il va devoir exposer pour assurer sa défense. La société AXA.

Après avoir bénéficié d’une ordonnance de non lieu sur le plan pénal, il saisit le conseil des Prud’hommes en sollicitant la condamnation de son employeur à lui payer des dommages et intérêts équivalents aux honoraires de son avocat dans la procédure pénale. Le conseil des prud’hommes fait droit partiellement à sa demande.

L’employeur fait appel de cette décision et obtient gain de cause. Le salarié n’abandonne pas et forme un pourvoi en cassation qui est partiellement accueilli par la Cour de Cassation.

La société AXA devra donc payer à son salarié la somme de 15 984,48 euros initialement retenue par le Conseil des Prud’hommes.

L’argumentation est la suivante:

Attendu que, pour débouter M. X… de ses demandes, l’arrêt infirmatif attaqué énonce que la responsabilité pénale est une responsabilité personnelle ; que la société Axa conseil s’est tenue informée du déroulement de la procédure dont elle ne pouvait aucunement avoir la maîtrise et a soutenu moralement M. X…, l’assurant par ailleurs de sa confiance en le maintenant dans ses fonctions ; qu’il n’est justifié d’aucune obligation légale ou découlant du contrat de travail à la charge de l’employeur de fournir aide et assistance à son salarié en cas de poursuites pénales exercées à son encontre, même pour des faits commis dans le cadre de ses fonctions, et par conséquent d’un manquement de la société Axa conseil à ses devoirs de loyauté et de coopération associés à l’exigence de bonne foi ; qu’au surplus M. X… disposait d’un recours pour dénonciation calomnieuse contre l’auteur de la plainte ;

Qu’en statuant ainsi alors qu’investi par la loi du pouvoir de direction et de contrôle des salariés placés sous sa subordination juridique, l’employeur est tenu de garantir ceux-ci à raison des actes ou faits qu’ils passent ou accomplissent en exécution du contrat de travail et qu’il résultait de ses constatations que le salarié avait dû assurer sa défense à un contentieux pénal dont l’objet était lié à l’exercice de ses fonctions, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

Et attendu qu’il y a lieu de faire application de l’article 627, alinéa 2, du nouveau code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il soit nécessaire de statuer sur la seconde branche du moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il a infirmé le jugement ayant condamné la société à payer à M. X… la somme de 15 984,48 euros,

DIT n’y avoir lieu à renvoi ;

Confirme de ce chef le jugement rendu le 24 janvier 2002 par le conseil de prud’hommes de Paris ;

Condamne la société Axa conseil aux dépens ;

Vu l’article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette la demande de la compagnie Axa conseil et la condamne à payer à M. X… la somme de 2 500 euros ;

Si l’arrêt risque de déplaire aux patrons, il fera sans doute le bonheur des assureurs qui ne manqueront pas de proposer une police couvrant ce risque aux entreprises.

Par jugement en date du 28 avril 2006, le Conseil des Prud’hommes de Longjumeau a accueilli la demande d’une salariée embauchée en CNE visant à faire déclarer le CNE contraire à la Convention 158 de l’Organisation Internationale du Travail du 22 juin 1982, texte signé par la France.

Le Conseil des Prud’hommes requalifie le CNE en contrat à durée indéterminée et sanctionne l’employeur qui n’avait bien entendu pas respecté la procédure de licenciement applicable à ce type de contrat.

L’objet du présent post n’est pas de faire une analyse détaillée du jugement dans la mesure où il s’agit pour l’instant d’une décision unique, qui plus est de 1ère instance, et qui a été frappée d’appel.

Il faudra donc attendre encore quelques mois, que dis-je, de longs mois avant d’avoir d’une part la décision de la Cour d’Appel de Paris et certainement derrière un arrêt de la Cour de Cassation.

Toujours est-il que la lecture du jugement est intéressante à deux titres.

1. La période de consolidation est une période d’essai pour le Conseil:

Le Conseil de Prud’hommes rappelle dans un premier temps que la Convention 158 de l’OIT interdit le licenciement d’un salarié sans un motif valable, motif que le salarié doit pouvoir discuter préalablement au licenciement, motif qui est enfin soumis au contrôle juridictionnel.

Le Conseil rappelle que ladite convention en son article 2.2 b permet toutefois à ses signataires de prévoir des exceptions notamment lorsque le salarié effectue une période d’essai ou ne dispose pas d’une ancienneté suffisante dont la durée doit être prévue à l’avance tout en étant raisonnable.

Pour juger que le CNE ne peut constituer une exception conforme aux exigences de l’article précité, le Conseil juge déraisonnable la durée de la période dite de consolidation.

Il est intéressant de noter que le Conseil considère la période de consolidation comme une période d’essai.

Il fait en effet référence pour apprécier son caractère déraisonnable aux conventions collectives qui fixent habituellement la durée d’une période d’essai de un à 6 mois selon l’emploi occupé.

Il note aussi que des pays dont le marché du travail est plus “souple” comme l’Angleterre fixe à une année la durée maximale de la période d’essai.

Or, la lecture de l’ordonnance du 2 août 2005 instituant le CNE n’évoque à aucun moment l’existence d’une période d’essai de deux années.

On comprendrait mal d’ailleurs qu’un employeur ait besoin de deux années pour évaluer un salarié, sauf à considérer que l’employeur soit lui-même incompétent.

La réalité est que l’on a voulu donner plus de souplesse et de visibilité à l’employeur et faciliter à la fois l’embauche et la rupture du contrat dans les deux premières années.

Il n’a jamais été question de créer une période d’essai de deux ans.

C’est pourtant sur ce terrain que se place le Conseil des Prud’hommes qui estime “qu’une durée unique, d’ordre public, ne dépendant pas des circonstances et conditions propres à chaque emploi, est nécessairement déraisonnable”.

2. Le recours inapproprié au CNE:

Après avoir expliqué que le CNE était contraire aux engagements internationaux de la France, le Conseil juge qu’en tout état de cause, l’employeur ne pouvait y avoir recours dans le cas d’espèce.

Dans l’affaire jugée, la salariée a tout d’abord été embauchée en CDD en raison d’un surcroît d’activité (qui s’est par la suite pérennisé).

Puis à la fin de son CDD, l’employeur lui a fait signer un CNE.

Le conseil juge qu’il n’est pas possible de faire signer à un salarié déjà présent dans l’entreprise (en CDD ou en CDI) un CNE sans contredire les prévisions de l’ordonnance du 2 août 2005.

Le Conseil rappelle en effet que le CNE est censé permettre de nouvelles embauches et n’a pas pour objectif de permettre la modification de la situation juridique de salariés déjà présents dans l’entreprise, surtout quand cette modification abouti à une précarisation accrue. (Doit-on en conclure qu’un salarié dont le CDD prend fin est dans une situation moins précaire que lorsqu’il signe un CNE ?)

Le Conseil relève qu’en l’espèce l’employeur invoquait un surcroît d’activité ayant motivé le recours au CDD, surcroît d’activité pérennisé dans l’année suivante.

Le Conseil en déduit que le recours à un CNE n’était pas possible au regard des objectifs fixés à ce type de contrat.

L’employeur n’avait pas besoin d’apprécier les compétences d’un salarié présent dans l’entreprise depuis plus de 6 mois et il disposait d’une parfaite vision de l’évolution prévisible de son activité en raison d’un surcroît d’activité devenu permanent.

Je vous donne rendez-vous d’ici 18 à 24 mois afin d’examiner l’arrêt que la Cour d’appel de Paris rendra suite à l’appel interjeté par l’employeur.