Un titre accrocheur en effet alors que de plus de plus de français voient leur permis de conduire annulé après avoir épuisé leur capital point en multipliant souvent les petites infractions au code de la route.

Reste que le titre est trompeur car inexact sur le plan juridique car si le permis blanc a bien existé en droit français, il n’a jamais disparu. Il ne peut donc être de retour !

Il convient avant toute chose d’indiquer (ou rappeler) que « le permis blanc » est un dispositif qui permet aux magistrats chargés de juger les infractions au code de la route de suspendre le permis de conduire du prévenu tout en lui laissant la possibilité de conduire pour les seuls besoins de son activité professionnelle.

Le permis blanc ne peut être ordonné que suite à une décision de suspension judiciaire du permis de conduire et non en cas d’annulation du permis de conduire pour défaut de points.

Ce système permet la répression et évite toutefois que la suspension de permis de conduire n’ait des conséquences parfois dramatiques pour le condamné mais aussi par ricochet pour sa famille.

Toutefois en 2003, notre Président d’aujourd’hui, Ministre de l’Intérieur de l’époque a soumis au parlement un texte visant à lutter contre la délinquance routière.

La Loi n°2003-495 du 12 juin 2003 renforçant la lutte contre la violence routière a notamment exclu du bénéfice du « permis blanc » un certain nombre d’infractions parmi les plus graves (des délits).

C’est donc à compter de l’entrée en vigueur de ce texte qu’il est devenu impossible de solliciter des juges un permis blanc pour les infractions suivantes:

- délit de grand excès de vitesse (+50km/h en état de récidive).
- conduite sous le coup d’une suspension ou d’une annulation de permis
- refus de se soumettre au contrôle d’alcoolémie
- conduite en état d’alcoolémie (à partir de 0,40 mg/l d’air) ou sous conduite sous l’emprise de produits stupéfiant
- délit de fuite avec mise en danger d’autrui.

Pour toutes les contraventions sanctionnées d’une suspension de permis de conduire (à l’exception de l’excès de grande vitesse), il est encore possible de solliciter le bénéfice d’un permis blanc.

Alors me direz-vous pourquoi le Parisien évoque un retour du permis blanc ?

Avant tout pour vendre du papier mais surtout parce que le 13 mars dernier, le Conseil d’Etat en sa formation des référés a rendu un arrêt qui semble présenter un intérêt particulier pour les personnes ayant vu leur permis de conduire annulé faute de points.

Le cas traité est un classique du genre: Un professionnel de la route, en l’espèce un chauffeur de taxi, se voit notifier par le Préfet l’annulation de son permis de conduire après avoir commis 11 infractions au code de la route qui ont ramené son capital point à zéro.

Le permis de conduire étant son outil de travail, il saisit un avocat qui va se charger de saisir le Tribunal administratif d’un recours contre la décision du Préfet. Parallèlement, son conseil présente une demande de suspension de la décision attaquée devant le juge des référés.

A ce stade une précision s’impose. Le recours engagé contre la décision du Préfet ne suspend pas cette décision. Cela signifie qu’en théorie, la décision d’annulation du permis de conduire s’applique pendant toute la procédure devant le Tribunal administratif. Or la justice administrative étant ce qu’elle est, une procédure devant le tribunal administratif dure plusieurs années.

On comprend très vite qu’entreprendre un recours contre une telle décision perd de son intérêt s’il faut attendre 3/4 ans pour éventuellement obtenir gain de cause. Entre temps, notre chauffeur de taxi aura déjà repassé son permis.

C’est pourquoi le législateur a prévu la possibilité de solliciter auprès du juge des référés administratifs la suspension de la décision contestée dans l’attente du jugement au fond. On parle d’un référé-suspension qui est prévu par l’article L.521-1 du Code de justice administrative:

Article L521-1

Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision.

Lorsque la suspension est prononcée, il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision dans les meilleurs délais. La suspension prend fin au plus tard lorsqu’il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision.

Plusieurs conditions strictes doivent être remplies pour satisfaire aux exigences du texte:

- il faut avoir saisi le tribunal d’une demande au fond.
- soutenir un argument laissant douter de la légalité de la décision attaquée.
- l’urgence.

Et c’est la que l’arrêt du 13 mars prend tout son intérêt. En effet, les juges administratifs ont toujours été très restrictifs en examinant les demandes de référé-suspension en matière d’annulation de permis de conduire notamment quant à la condition de l’urgence.

Nombre de demandeurs ont fait plaider la gravité des conséquences de l’annulation de leur permis sur leur situation professionnelle.

Mais les juges leur opposaient souvent les impératifs de sécurité routière en expliquant qu’un individu qui a commis un nombre important d’infractions au code de la route en un laps de temps réduit devait en assumer toutes les conséquences.

Il était donc quasiment illusoire d’obtenir en référé la suspension de la décision du Préfet.

L’arrêt du 13 mars 2009 semble infléchir cette position car bien qu’il soit relevé 11 infractions au débit de notre chauffeur de taxi, le Conseil décide de suspendre la décision d’annulation de son permis de conduire au regard de sa situation professionnelle.

Il peut donc continuer de conduire dans l’attente du jugement du tribunal au fond.

Reste à savoir si d’autres décisions de ce genre suivront. Ce serait une bonne nouvelle pour tous les automobilistes et professionnels de la route qui au fil de milliers de kilomètres à l’année risquent de commettre sans être des fous du volant des infractions ramenant leur capital point à zéro.

J’espère que ces quelques explications vous auront permis de comprendre, contrairement à ce qu’on a voulu vous faire croire, que le permis blanc n’est pas de retour.

J’avais attiré l’attention du lecteur sur l’absence de décision de la Cour de Cassation en la matière qui devait donc amener à relativiser l’importance de l’arrêt de la Cour d’Appel de Montpellier.

La Cour de Cassation vient de rendre deux arrêts traitant du sujet le 18 mars 2009.

Cour de cassation chambre criminelle
Audience publique du mercredi 18 mars 2009 – N° de pourvoi: 08-87925

Cour de cassation chambre criminelle – Audience publique du mercredi 18 mars 2009 – N° de pourvoi: 08-87926

Ces décisions ne sont malheureusement pas favorables aux automobilistes.

La Cour avait à connaître de deux jugements rendus le 7 octobre 2008 par le Juge de proximité près le Tribunal de Police du Vigan (Gard). Par deux fois, le Juge de proximité à relaxer des automobilistes poursuivis pour un excès de vitesse. Le Parquet a formé un pourvoi en cassation à l’encontre des deux jugements.

La Cour de Cassation casse les jugements de première instance et renvoie les deux affaires pour être jugées devant le Juge de proximité près le Tribunal de Police de Nîmes.

La motivation des arrêts est pour le moins laconique:

Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles L. 130-9, alinéa 1er, du code de la route et 537 du code de procédure pénale ;

Vu lesdits articles ;

Attendu que, selon ces textes, les procès-verbaux dressés par les officiers ou agents de police judiciaire font foi jusqu’à preuve contraire des contraventions qu’ils constatent ; que la preuve contraire ne peut être rapportée que par écrit ou par témoins ;

Attendu que, pour relaxer Jean-Pierre X…, poursuivi du chef d’excès de vitesse à la suite d’un contrôle automatique effectué le 9 septembre 2006, à Saint-Gely-du-Fesc, la juridiction de proximité énonce que l’autorité poursuivante ne produit aucun justificatif de la régularité du positionnement du radar, notamment au regard de l’angle qu’il doit faire avec l’axe de la route sachant qu’une variation de cet angle engendre des modifications de la vitesse enregistrée ;

Mais attendu qu’en statuant ainsi, alors que le bon fonctionnement du cinémomètre était suffisamment établi par son homologation et sa vérification annuelle, la juridiction de proximité a méconnu le sens et la portée des textes susvisés ;

D’où il suit que la cassation est encourue ;

On pourrait résumer, circulez ya rien à voir.

Plus sérieusement, la Cour fait prévaloir un principe de procédure pénale qui veut que les procès-verbaux dressés par les services de Police en matière de contravention font foi jusqu’à preuve contraire (à charge donc pour le prévenu de rapporter cette preuve contraire selon des moyens limités par la loi).

Art.537 Code de Procédure Pénale:

Les contraventions sont prouvées soit par procès-verbaux ou rapports, soit par témoins à défaut de rapports et procès-verbaux, ou à leur appui.

Sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les procès-verbaux ou rapports établis par les officiers et agents de police judiciaire et les agents de police judiciaire adjoints, ou les fonctionnaires ou agents chargés de certaines fonctions de police judiciaire auxquels la loi a attribué le pouvoir de constater les contraventions, font foi jusqu’à preuve contraire.

La preuve contraire ne peut être rapportée que par écrit ou par témoins.

Et la Cour de considérer que le fait que figure dans le procès-verbal de contrôle de vitesse l’indication que le radar avait fait l’objet d’une homologation et de sa vérification technique annuelle suffit à démontrer la fiabilité du contrôle de vitesse.

Il faut en effet savoir que les différents types de radars utilisés par les forces de l’ordre doivent faire l’objet d’un certificat d’examen par les services de la Direction de la Métrologie du Ministère de l’industrie.

Vous pouvez consulter celui du Mesta 210.

Une fois homologué, chaque radar doit faire l’objet d’un examen technique annuel pour s’assurer de son bon fonctionnement. Les services de Police lorsqu’ils dressent un procès-verbal de contrôle de vitesse doivent mentionner la date du dernier examen pour permettre au juge de s’assurer que l’appareil utilisé était fiable.

En résumé, la Cour juge qu’un radar homologué et qui a fait l’objet de sa vérification annuelle fonctionne très bien et qu’il n’y a pas lieu de douter de sa fiabilité.

Que doit-on penser de ce raisonnement ?

Pour ma part, je pense que la Cour de Cassation fait une erreur d’analyse.

En effet, dans les cas jugés, on peut penser que les prévenus n’ont pas mis en cause le bon fonctionnement du radar lui-même.

Ils ont sûrement soutenu que faute pour les services de Police d’indiquer dans un procès-verbal les opérations réalisées pour l’étalonnage et le positionnement du radar conformément aux prescriptions du constructeur, il n’était pas possible de s’assurer que la vitesse constatée par les services de Police correspondait à la vitesse réelle du véhicule.

Et répondre à cet argument en mettant en avant l’homologation du radar et la visite de contrôle annuelle, c’est un peu court.

On peut très imaginé un radar homologué, qui une fois par an est confié aux services chargés de contrôler sa fiabilité et qui une fois rendu aux services de Police sera mal positionné sur le bord de la route.

Or c’est ce mauvais positionnement qui de l’aveu même des services de Police (voir le rapport du SGAP) et des constructeurs est à même de fausser la vitesse relevée (à la baisse mais aussi à la hausse).

En bref, un policier qui positionne mal son radar (parce qu’il est maladroit, voire pas équipé pour le faire), va de toute bonne foi constater que s’affiche une vitesse supérieure à la vitesse autorisée et procéder à la verbalisation de l’automobiliste.

Ce faisant, il verbalise peut-être quelqu’un qui n’était pas en excès de vitesse ou qui ne l’était peut-être pas de 20km/h au dessus de la limite mais seulement de 5. Or les sanctions encourues ne sont les mêmes.

Doit-on voir dans les arrêts de la Cour de Cassation des décisions d’opportunité pour éviter que l’ensemble des contrôles de vitesse soient contestés et déclarés irréguliers ?

Je n’en sais rien, je note que les décisions ne sont pas publiées au Bulletin de la Cour de Cassation.

Il nous reste maintenant à attendre d’autres décisions, notamment peut-être celle visant l’arrêt de la Cour d’Appel de Montpellier contre lequel le Parquet n’aura pas manqué de former un pourvoi.

Ce rapport mettait en exergue le fait que les forces de l’ordre chargées d’opérer des contrôle de vitesse ne respectaient pas (ou peu) les préconisations techniques des constructeurs pourtant reprises dans des textes réglementaires relatives au positionnement et à l’étalonnement des radars.

Les rédacteurs dudit rapport indiquaient que dans de telles conditions, de nombreux automobilistes risquaient d’être verbalisés à tort avec toutes les conséquences que l’on connaît.

En effet, les constructeurs des radars indiquent dans les notices d’utilisation des radars mobiles de type MESTA qu’une erreur de positionnement du radar ne serait-ce que d’un degré peut avoir pour conséquence de majorer la vitesse relevée.

Ces éléments ont bien entendu été utilisés par des avocats devant les tribunaux de police ou les tribunaux correctionnels mais sans véritablement de succès souvent au motif que les procès-verbaux dressés par les forces de l’ordre valent jusqu’à preuve contraire.

Or cette preuve était radicalement impossible à rapporter par l’automobiliste.

Le 14 janvier 2009, la 3ème chambre correctionnelle de la Cour d’Appel de Montpellier a relaxé un homme prévenu d’avoir commis un excès de vitesse de plus de 50 km/h.

Son avocat a d’une part plaidé que les procès-verbaux dressés par les services de Police ne permettaient pas de s’assurer que le radar mobile utilisé avait bien été positionné avec un angle de 25 degrés par rapport à la chaussée et que d’autre part qu’il n’était pas justifié de l’existence d’un essai préalable du radar.

Il en a conclu que le parquet était dans l’incapacité de démontrer la fiabilité de la vitesse relevée lors du contrôle et donc incapable de démontrer l’existence d’une infraction.

La Cour l’a suivie et a donc relaxé le prévenu au bénéfice du doute (notons d’ailleurs que celui-ci avait semble t’il reconnu les faits).

Ceci est à notre connaissance est une première puisque si des décisions similaires existaient déjà émanant de juges de proximité ou de tribunaux de police elles étaient souvent censurées en appel.

La Cour d’appel de Montpellier est donc la première à statuer en ce sens.

Reste qu’il faut rester plus prudent que les journalistes d’AUTOPLUS qui dans la dernière édition du journal s’enflamment en affirmant que cette décision fait jurisprudence.

D’une part, il est fort probable que le Ministère Public forme un pourvoir devant la Cour de Cassation et qu’il conviendra donc d’attendre sa décision pour être fixé.

D’autre part, quand bien même l’arrêt de la Cour ne serait pas frappé d’un pourvoi, il s’agit pour l’instant d’une décision isolée d’une cour d’Appel.

Reste qu’il sera intéressant de voir si d’autres juridictions de second degré sont amenées à se prononcer en ce sens et rien n’interdit en attendant de faire référence à cet arrêt pour tenter de convaincre d’autres magistrats de suivre le mouvement.

Vous trouverez ci-après l’arrêt de la Cour d’Appel

Arrêt de la Cour d’appel de Montpellier – 14/01/2009

Comme d’habitude le greffe du Tribunal me contacte la veille pour m’annoncer le programme et voila qu’on m’indique que je dois assister 21 personnes de nationalité roumaines (des roms). La journée s’annonce donc chargée.

Le greffe me faxe les requêtes déposées pour le compte de ces 21 personnes et qui ont été rédigées par une association de défense des étrangers (merci à eux d’exister).

Il s’agit donc d’un groupe de roms composé de plusieurs familles qui s’est installé depuis quelques jours dans un immeuble abandonné et qui faisait auparavant office de foyer Sonacotra. Ces gens se sont vus notifier des arrêtés de reconduite à la frontière par le Préfet après que le Parquet ait décidé de faire procéder à des contrôles d’identité pour « suspicion de commission d’infractions ».

Il est vrai que le rom est par nature délinquant … Il fallait donc agir.

Mais voila qu’un problème se pose au Préfet car nos « délinquants » ne sont pas des étrangers comme les autres. Ils sont en effet de nationalité roumaine donc citoyens d’un pays membre de l’Union Européenne.

A ce titre, ils peuvent librement circuler à l’intérieur des frontières de l’Union et n’ont besoin d’aucun visa ou titre de séjour pour se trouver sur le territoire français pendant les 3 premiers mois de leur séjour.

Au dela de trois mois, certaines conditions sont exigées pour se maintenir sur le territoire français.

Article L121-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile

Sauf si sa présence constitue une menace pour l’ordre public, tout citoyen de l’Union européenne, tout ressortissant d’un autre Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen ou de la Confédération suisse a le droit de séjourner en France pour une durée supérieure à trois mois s’il satisfait à l’une des conditions suivantes :

1° S’il exerce une activité professionnelle en France ;

2° S’il dispose pour lui et pour les membres de sa famille tels que visés au 4° de ressources suffisantes afin de ne pas devenir une charge pour le système d’assistance sociale, ainsi que d’une assurance maladie ;

3° S’il est inscrit dans un établissement fonctionnant conformément aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur pour y suivre à titre principal des études ou, dans ce cadre, une formation professionnelle, et garantit disposer d’une assurance maladie ainsi que de ressources suffisantes pour lui et pour les membres de sa famille tels que visés au 5° afin de ne pas devenir une charge pour le système d’assistance sociale ;

4° S’il est un descendant direct âgé de moins de vingt et un ans ou à charge, ascendant direct à charge, conjoint, ascendant ou descendant direct à charge du conjoint, accompagnant ou rejoignant un ressortissant qui satisfait aux conditions énoncées aux 1° ou 2° ;

5° S’il est le conjoint ou un enfant à charge accompagnant ou rejoignant un ressortissant qui satisfait aux conditions énoncées au 3°.

Or des éléments figurant au dossier, ils ne sont en France que depuis quelques jours (le Rom est voyageur ce qui n’est pas un délit rappelons le). Ils sont donc en théorie inexpulsables.

Mais la loi étant toujours bien faite contient une exception. Il est en effet possible d’éloigner du territoire national des ressortissants d’un pays membre de l’Union Européenne lorsqu’il représente un danger pour l’ordre public.

Article L.121-4 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile:

Tout citoyen de l’Union européenne, tout ressortissant d’un autre Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen ou de la Confédération suisse ou les membres de sa famille qui ne peuvent justifier d’un droit au séjour en application de l’article L. 121-1 ou de l’article L. 121-3 ou dont la présence constitue une menace à l’ordre public peut faire l’objet, selon le cas, d’une décision de refus de séjour, d’un refus de délivrance ou de renouvellement d’une carte de séjour ou d’un retrait de celle-ci ainsi que d’une mesure d’éloignement prévue au livre V.

Le Préfet étant un juriste émérite va donc prendre une série d’arrêtés de reconduite à la frontière sur la base de cette exception en indiquant que l’occupation illégale d’un bâtiment à l’état d’abandon représente créée un trouble à l’ordre public.

Même un non juriste ne serait pas convaincu par cette motivation, l’avocat l’est encore moins.

Il l’est d’autant moins qu’il a déjà été informé qu’au mois d’aout le même Tribunal avait annulé une cinquantaine d’arrêtés identiques à ceci près qu’en l’espèce les personnes concernées occupaient un terrain en friche.

Et nous voila à l’audience. Enfin, je dis nous j’aurais du dire me voila à l’audience. Aucun représentant de la Préfecture à l’horizon (remarquez qu’au final, ils ont bien fait de ne pas venir vu la suite). Aucun des requérants n’est présent ce qui ne manque pas de m’étonner. Le greffier m’indique alors que la Préfecture chargée d’adresser les convocations par voie administrative n’a visiblement pas fait le nécessaire …

Ça commence mal pour Monsieur le Préfet … et ça n’est pas fini.

J’expose donc au magistrat chargé de l’audience les arguments pertinents développés dans les requêtes en insistant sur le fait que la simple occupation illégale d’un bâtiment ne saurait constituer une menace pour l’ordre public. Je rappelle également au Tribunal sa jurisprudence du mois d’août.

Je m’attends alors à ce que le Président m’annonce que les décisions seront rendues dans la journée comme d’habitude. Il n’en fait rien et prononce sur le siège l’annulation des 21 arrêtés ce qui est une première pour moi.

Voici l’un des jugements rendus

Alors que je quitte la salle d’audience, l’interprète roumain qui avait été convoqué pour l’audience (qui est venu pour rien évidement) m’indique qu’il a participé à une nouvelle opération de police dans un camp de roms la veille et que la Préfecture a notifié 80 nouveaux arrêtés dans les mêmes conditions que ceux qui viennent d’être annulés …

J’ai alors décidé de contacter l’association de défense des étrangers qui avait rédigé les requêtes pour le compte de mes clients afin de l’informer de la situation.

Ils ont réussi à contacter une partie des personnes concernées et des recours ont été déposés. Devinez quoi ? Le Tribunal a annulé les arrêtés, surprenant non ?

Pour résumer, les services de Police sous prétexte d’infractions soupçonnées (aucune procédure pénale n’a été engagée) font des contrôles d’identité, la Préfecture en profite pour notifier des arrêtés illégaux qui sont annulés ensuite par le Tribunal administratif.

Un mois après, rebelote et ainsi de suite.

Alors moi je veux bien qu’on m’explique que les caisses de l’Etat sont vides mais si on fait le bilan de ces opérations que peut-on en retenir ?

Qu’il faut mobiliser:

- des services de police conséquents (qui n’ont rien d’autre à faire de plus important)
- des agents de la Préfecture (qui exécutent les directives pour atteindre les quotas)
- des traducteurs (payés à l’heure par l’Etat)
- des avocats de permanence (payés avec des clopinettes par l’Etat sur le budget de l’aide juridictionnelle mais qui font leur travail avec conscience !)
- les greffiers du Tribunal administratif
- les magistrats dudit Tribunal (qui sont passablement irrités des méthodes de la Préfecture).

Tout ça à vos frais, Messieurs Dames, et pour un résultat proche de 0. Je dis proche car la Préfecture joue probablement sur le fait que certaines personnes ignorant leurs droits ne déposeront pas de recours et pourront effectivement être expulsées (encore que les roms quittent souvent le territoire national de leur propre initiative puisque personne ne veut d’eux en Europe, pas même la Roumanie, et qu’ils errent donc ainsi à travers toute l’Europe).

Mais que voulez-vous, tant qu’on demandera au Préfet de faire du chiffre, nous risquons de faire face à de telle situation. La Préfecture pourra toujours justifier de son action et se réfugier derrière les décisions des magistrats qu’on taxera de laxisme et qui encore une fois en prendront pour leur grade …

Le contenu menaçant et incitant au paiement d’une somme de 400 € pour éviter des poursuites avait été dénoncé comme contraire aux principes régissant la profession d’avocat.

J’avais rappelé les obligations de l’avocat lorsqu’il entre en contact avec le contradicteur de son client

Le Conseil de l’Ordre du Barreau de Paris s’était saisi de l’affaire.

La décision disciplinaire vient de tomber pour l’avocat en question (page 51 du Bulletin à paraître le 4 mars 2008):

La formation de jugement n°3 a eu à connaître de faits concernant un confrère qui, avocat d’une société étrangère propriétaire de droits d’auteur sur un jeu vidéo, a signé une série de lettres mécaniquement adressées à de multiples particuliers soupçonnés d’avoir téléchargé illégalement ce jeu sur internet.

Dans sa mise en demeure, l’avocat laissait à ses interlocuteurs un délai de 14 jours pour lui adresser un engagement écrit de ne pas télécharger ni mettre à disposition le jeu concerné et pour en effacer ou supprimer toute copie.

Au surplus, l’avocat sollicitait le paiement d’une somme de 400 euros en compensation des pertes de sa cliente, la dite somme devant être versée sur un compte bancaire ouvert à son nom, et joignait un formulaire de paiement.

Le conseil a estimé qu’en recopiant des modèles de mises en demeure étrangers, l’avocat avait volontairement omis d’inviter certains destinataires à consulter un conseil ce qui constitue une violation de l’article P 8.01 du RIBP.

Choisissant de reproduire une formulation agressive, destinée à provoquer des paiements, l’intéressé a également violé les dispositions de l’article 8.2 du RIN qui précise que l’avocat s’interdit toute présentation déloyale de la situation et toute menace.

En proposant un encaissement des règlements sur un compte autre que la Carpa, l’avocat a également violé les dispositions de l’article P75.2 du RIBP.

Enfin, en refusant de rendre compte à la formation de jugement des encaissements ainsi réalisés, alors qu’elle l’avait été interrogée à deux reprises sur ce point, il s’est soustrait à ses obligations déontologiques.

Décision : interdiction temporaire d’exercice de la profession d’avocat pendant une durée de 6 mois assortie de sursis. Privation du droit de faire partie du conseil de l’Ordre, du CNB et des autres organismes professionnels pendant une durée de 10 ans.

Je tiens à préciser pour éviter toute difficulté que cette décision est susceptible de recours par le confrère concerné et n’a donc a priori aucun caractère définitif.

La Cour était saisie de deux pourvois visant des situations factuelles identiques pour lesquelles des décisions contradictoires avaient été rendues.

Dans les deux cas, la justice avait été saisie d’une demande d’adoption simple “¹” au profit de la compagne de la mère biologique d’un enfant dont la filiation paternelle n’était pas établie.

Avant toute chose, il convient de préciser les termes de l’article 353 alinéa 1 du code civil applicable à l’adoption simple,

« L’adoption est prononcée à la requête de l’adoptant par le tribunal de grande instance qui vérifie dans un délai de six mois à compter de la saisine du tribunal si les conditions de la loi sont remplies et si l’adoption est conforme à l’intérêt de l’enfant »

L’article 365 du même code précise l’un des effets de l’adoption simple.

« L’adoptant est seul investi à l’égard de l’adopté de tous les droits d’autorité parentale, inclus celui de consentir au mariage de l’adopté, à moins qu’il ne soit le conjoint du père ou de la mère de l’adopté ; dans ce cas, l’adoptant a l’autorité parentale concurremment avec son conjoint, lequel en conserve seul l’exercice, sous réserve d’une déclaration conjointe avec l’adoptant devant le greffier en chef du tribunal de grande instance aux fins d’un exercice en commun de cette autorité. »

Autrement dit, l’adoption simple prive le parent biologique de l’enfant adopté de ses droits en matière d’autorité parentale, sauf dans l’hypothèse ou ce parent est marié avec l’adoptant.

Dans la première affaire soumise à la Cour de Cassation, la Cour d’Appel de Bourges dans un arrêt du 13 avril 2006 avait prononcé l’adoption simple de l’enfant au motif que le couple qui avait conclu un PACS depuis de nombreuses années offrait des conditions matérielles et morales adaptées.

La Cour a donc jugé que l’adoption sollicitée était conforme à l’intérêt de l’enfant.

Elle précisait que le fait que la mère biologique de l’enfant perde son autorité parentale du fait de l’adoption pouvait être contourné par un partage ou une délégation d’autorité parentale à son profit.

Pour sa part, la Cour d’Appel de Paris dans un arrêt du 6 mai 2004 avait rejeté la requête en adoption simple au motif que la mère biologique des enfants adoptés perdrait son autorité parentale alors qu’il existait une communauté de vie et qu’elle entendait continuer d’élever ses enfants.

La Cour avait en outre relevé que les conditions d’une délégation d’autorité parentale de l’adoptant au profit du parent biologique n’étaient ni établies ni alléguées et que surtout une telle délégation était antinomique avec l’adoption simple dont le but est de conférer l’autorité parentale au seul adoptant.

La Cour d’Appel de Paris avait donc jugé que l’adoption sollicitée était contraire à l’intérêt de l’enfant.

La Cour de Cassation au travers de deux arrêts du 20 février 2007 casse l’arrêt de la Cour d’Appel de Bourges (avec renvoi devant la Cour d’Appel d’Orléans) et rejette le pourvoir contre l’arrêt de la Cour d’Appel de Paris.

La Cour juge que la perte de son autorité parentale par la mère biologique de l’enfant qui entend pourtant poursuivre son éducation est contraire à l’intérêt de l’enfant et que l’hypothèse d’une délégation d’autorité parentale ultérieure par l’adoptant au profit du parent biologique est contraire aux effets même de l’adoption simple.

Que doit-on penser de ces arrêts ?

En premier lieu, on notera que la position de la Cour de Cassation interdit en pratique l’adoption simple aux couples homosexuels mais également aux couples hétérosexuels non mariés.

On ne saisit pas pour quelle raison la Cour jugerait autrement un dossier dans lequel le concubin de la mère biologique d’un enfant voudrait adopter cet enfant.

Les conséquences de l’adoption simple seraient les mêmes que dans le cas d’un couple homosexuel.

La seule solution serait alors que l’adoptant et le parent de l’adopté se marient avant d’engager la procédure d’adoption ce qui est actuellement impossible aux homosexuels.

En second lieu, on peut relever que la Cour de Cassation n’a pas tranché la question de savoir si un couple homosexuel est à même d’offrir des conditions matérielles et morales adaptées à l’éducation d’un enfant.“²”

Cette question lui était pourtant soumise au travers de l’un des moyens soulevés contre l’arrêt de la Cour d’Appel de Paris :

« Attendu que Mme X… fait grief à l’arrêt confirmatif attaqué (Paris, 6 mai 2004) d’avoir rejeté sa requête tendant à l’adoption simple des enfants, alors, selon le moyen :
1°/ qu’avant de rejeter la requête aux fins d’adoption simple, motif pris de ce que l’adoption ne servirait pas à l’intérêt des enfants, les juges du fond devaient rechercher s’il n’était pas conforme à l’intérêt des enfants d’établir, par la voie de l’adoption simple, un double lien de filiation avec deux personnes, vivant au foyer familial, participant à leur entretien et à leur éducation, et unies par un pacte civil de solidarité et de concubinage ; d’où il suit que les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l’article 353 et 361 du code civil ; ».

L’arrêt de la Cour d’Appel de Bourges quant à lui avait retenu que « Mmes Y… et X… ont conclu un pacte civil de solidarité en 2001, et qu’elles apportent toutes deux à l’enfant des conditions matérielles et morales adaptées et la chaleur affective souhaitable … ».

La Cour de Cassation ne s’est intéressée qu’aux conséquences juridiques de l’adoption simple sur l’autorité parentale du parent biologique et ce au regard de l’intérêt de l’enfant.

Il est vrai que le parent biologique de l’enfant qui souhaite poursuivre son éducation doit pour cela bénéficier de l’autorité parentale. A défaut, il n’a aucun pouvoir de décision à l’égard de l’enfant dans des matières déterminantes pour son évolution (la santé, l’éducation …).

Or à suivre le raisonnement de la Cour d’Appel de Bourges, on se trouve dans une situation ou l’adoptant qui n’est pas le parent biologique de l’enfant est seul détenteur de l’autorité parentale. Il s’agit d’une situation pour le moins curieuse alors précisément que l’enfant a un parent biologique prêt à s’impliquer dans son entretien et son éducation.

Il a été fait remarquer que cette difficulté pouvait être contournée au moyen d’un partage ou d’une délégation d’autorité parentale.

Mais quelle cuisine procédurale !

Il faut donc d’abord que le parent biologique soit privé de ses droits en matière d’autorité parentale pour qu’ensuite une procédure soit entamée au travers de laquelle l’adoptant accepte de partager l’autorité parentale dont il bénéficie avec celui qui en a été privé du fait de l’adoption !

On peut d’ailleurs se demander si les conditions de la délégation ou du partage d’autorité parentale sont réunies dans un tel cas.

L’article 377 du Code Civil dispose :

Les père et mère, ensemble ou séparément, peuvent, lorsque les circonstances l’exigent, saisir le juge en vue de voir déléguer tout ou partie de l’exercice de leur autorité parentale à un tiers, membre de la famille, proche digne de confiance, établissement agréé pour le recueil des enfants ou service départemental de l’aide sociale à l’enfance.

En cas de désintérêt manifeste ou si les parents sont dans l’impossibilité d’exercer tout ou partie de l’autorité parentale, le particulier, l’établissement ou le service départemental de l’aide sociale à l’enfance qui a recueilli l’enfant peut également saisir le juge aux fins de se faire déléguer totalement ou partiellement l’exercice de l’autorité parentale.

Dans tous les cas visés au présent article, les deux parents doivent être appelés à l’instance. Lorsque l’enfant concerné fait l’objet d’une mesure d’assistance éducative, la délégation ne peut intervenir qu’après avis du juge des enfants. »

Sur ce point on notera que la Cour de Cassation dans un arrêt du 24 février 2006 avait jugé que l’article 377, alinéa 1er, du Code civil ne s’oppose pas à ce qu’une mère seule titulaire de l’autorité parentale en délègue tout ou partie de l’exercice à la femme avec laquelle elle vit en union stable et continue, dès lors que les circonstances l’exigent et que la mesure est conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant.

Il s’agit toutefois d’une décision unique (à ma connaissance) et qui visait une hypothèse différente. Aucune procédure d’adoption n’avait été engagée de sorte que la mère biologique de l’enfant avait saisi le juge aux affaires familiales pour que sa compagne bénéficie d’une délégation partielle d’autorité parentale. La mère biologique disposait de l’autorité parentale lorsque le juge a été saisi.

A mon sens, le parent adoptif disposant de l’autorité parentale pourrait saisir le juge aux affaires familiales d’une demande en partage ou délégation de cette autorité.

Reste que la juridiction amenée à statuer sur la demande d’adoption simple n’a à mon sens aucune obligation d’anticiper la procédure qui pourrait être menée par la suite pour aboutir à une délégation d’autorité parentale.

Cette procédure n’est qu’éventuelle et son issue reste incertaine ce qui place l’enfant dans une situation délicate et probablement contraire à son intérêt. Imaginons un instant qu’après le prononcé de l’adoption simple, le couple se sépare. Quid de l’autorité parentale du parent biologique ? Il serait contraint de saisir le Juge aux affaires familiales dans un cadre contentieux. Quelles conséquences pour l’enfant voyant son parent biologique affronter son parent adoptif ?

En réalité, je suis persuadé que ces arrêts sont surtout la démonstration de l’inadéquation de notre législation.

Nos parlementaires devraient voir dans ces décisions l’occasion de se pencher sérieusement sur la question.

Encore faut-il admettre que deux personnes du même sexe sont susceptibles de constituer un couple offrant des conditions morales, affectives et matérielles satisfaisantes pour élever un enfant, ce qui n’est pas le cas de tout le monde.

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1. Je ne fais pas ici un exposé complet sur l’adoption mais sachez que l’adoption plénière et adoption simple diffèrent totalement quant à leurs conséquences. Alors que l’adoption plénière rompt le lien du sang et crée une filiation exclusive et irrévocable, l’adoption simple laisse subsister la filiation d’origine qui continue à produire certains effets et lui ajoute une filiation adoptive qui produit elle-même des effets importants. [back]
2. De même, ces arrêts ne règlent pas la situation d’un couple homosexuel qui se porterait candidat à l’adoption d’un enfant tiers [back]

Les faits sont les suivants.

Un salarié de la société AXA fait l’objet d’une plainte d’un client de cet assureur, au travers de laquelle on lui reproche un faux en écriture dans le cadre de son activité professionnelle. Le salarié dont s’agit demande alors à son employeur de le soutenir et de prendre en charge les frais d’avocat qu’il va devoir exposer pour assurer sa défense. La société AXA.

Après avoir bénéficié d’une ordonnance de non lieu sur le plan pénal, il saisit le conseil des Prud’hommes en sollicitant la condamnation de son employeur à lui payer des dommages et intérêts équivalents aux honoraires de son avocat dans la procédure pénale. Le conseil des prud’hommes fait droit partiellement à sa demande.

L’employeur fait appel de cette décision et obtient gain de cause. Le salarié n’abandonne pas et forme un pourvoi en cassation qui est partiellement accueilli par la Cour de Cassation.

La société AXA devra donc payer à son salarié la somme de 15 984,48 euros initialement retenue par le Conseil des Prud’hommes.

L’argumentation est la suivante:

Attendu que, pour débouter M. X… de ses demandes, l’arrêt infirmatif attaqué énonce que la responsabilité pénale est une responsabilité personnelle ; que la société Axa conseil s’est tenue informée du déroulement de la procédure dont elle ne pouvait aucunement avoir la maîtrise et a soutenu moralement M. X…, l’assurant par ailleurs de sa confiance en le maintenant dans ses fonctions ; qu’il n’est justifié d’aucune obligation légale ou découlant du contrat de travail à la charge de l’employeur de fournir aide et assistance à son salarié en cas de poursuites pénales exercées à son encontre, même pour des faits commis dans le cadre de ses fonctions, et par conséquent d’un manquement de la société Axa conseil à ses devoirs de loyauté et de coopération associés à l’exigence de bonne foi ; qu’au surplus M. X… disposait d’un recours pour dénonciation calomnieuse contre l’auteur de la plainte ;

Qu’en statuant ainsi alors qu’investi par la loi du pouvoir de direction et de contrôle des salariés placés sous sa subordination juridique, l’employeur est tenu de garantir ceux-ci à raison des actes ou faits qu’ils passent ou accomplissent en exécution du contrat de travail et qu’il résultait de ses constatations que le salarié avait dû assurer sa défense à un contentieux pénal dont l’objet était lié à l’exercice de ses fonctions, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

Et attendu qu’il y a lieu de faire application de l’article 627, alinéa 2, du nouveau code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il soit nécessaire de statuer sur la seconde branche du moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il a infirmé le jugement ayant condamné la société à payer à M. X… la somme de 15 984,48 euros,

DIT n’y avoir lieu à renvoi ;

Confirme de ce chef le jugement rendu le 24 janvier 2002 par le conseil de prud’hommes de Paris ;

Condamne la société Axa conseil aux dépens ;

Vu l’article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette la demande de la compagnie Axa conseil et la condamne à payer à M. X… la somme de 2 500 euros ;

Si l’arrêt risque de déplaire aux patrons, il fera sans doute le bonheur des assureurs qui ne manqueront pas de proposer une police couvrant ce risque aux entreprises.

Le Conseil des Prud’hommes requalifie le CNE en contrat à durée indéterminée et sanctionne l’employeur qui n’avait bien entendu pas respecté la procédure de licenciement applicable à ce type de contrat.

L’objet du présent post n’est pas de faire une analyse détaillée du jugement dans la mesure où il s’agit pour l’instant d’une décision unique, qui plus est de 1ère instance, et qui a été frappée d’appel.

Il faudra donc attendre encore quelques mois, que dis-je, de longs mois avant d’avoir d’une part la décision de la Cour d’Appel de Paris et certainement derrière un arrêt de la Cour de Cassation.

Toujours est-il que la lecture du jugement est intéressante à deux titres.

1. La période de consolidation est une période d’essai pour le Conseil:

Le Conseil de Prud’hommes rappelle dans un premier temps que la Convention 158 de l’OIT interdit le licenciement d’un salarié sans un motif valable, motif que le salarié doit pouvoir discuter préalablement au licenciement, motif qui est enfin soumis au contrôle juridictionnel.

Le Conseil rappelle que ladite convention en son article 2.2 b permet toutefois à ses signataires de prévoir des exceptions notamment lorsque le salarié effectue une période d’essai ou ne dispose pas d’une ancienneté suffisante dont la durée doit être prévue à l’avance tout en étant raisonnable.

Pour juger que le CNE ne peut constituer une exception conforme aux exigences de l’article précité, le Conseil juge déraisonnable la durée de la période dite de consolidation.

Il est intéressant de noter que le Conseil considère la période de consolidation comme une période d’essai.

Il fait en effet référence pour apprécier son caractère déraisonnable aux conventions collectives qui fixent habituellement la durée d’une période d’essai de un à 6 mois selon l’emploi occupé.

Il note aussi que des pays dont le marché du travail est plus « souple » comme l’Angleterre fixe à une année la durée maximale de la période d’essai.

Or, la lecture de l’ordonnance du 2 août 2005 instituant le CNE n’évoque à aucun moment l’existence d’une période d’essai de deux années.

On comprendrait mal d’ailleurs qu’un employeur ait besoin de deux années pour évaluer un salarié, sauf à considérer que l’employeur soit lui-même incompétent.

La réalité est que l’on a voulu donner plus de souplesse et de visibilité à l’employeur et faciliter à la fois l’embauche et la rupture du contrat dans les deux premières années.

Il n’a jamais été question de créer une période d’essai de deux ans.

C’est pourtant sur ce terrain que se place le Conseil des Prud’hommes qui estime « qu’une durée unique, d’ordre public, ne dépendant pas des circonstances et conditions propres à chaque emploi, est nécessairement déraisonnable ».

2. Le recours inapproprié au CNE:

Après avoir expliqué que le CNE était contraire aux engagements internationaux de la France, le Conseil juge qu’en tout état de cause, l’employeur ne pouvait y avoir recours dans le cas d’espèce.

Dans l’affaire jugée, la salariée a tout d’abord été embauchée en CDD en raison d’un surcroît d’activité (qui s’est par la suite pérennisé).

Puis à la fin de son CDD, l’employeur lui a fait signer un CNE.

Le conseil juge qu’il n’est pas possible de faire signer à un salarié déjà présent dans l’entreprise (en CDD ou en CDI) un CNE sans contredire les prévisions de l’ordonnance du 2 août 2005.

Le Conseil rappelle en effet que le CNE est censé permettre de nouvelles embauches et n’a pas pour objectif de permettre la modification de la situation juridique de salariés déjà présents dans l’entreprise, surtout quand cette modification abouti à une précarisation accrue. (Doit-on en conclure qu’un salarié dont le CDD prend fin est dans une situation moins précaire que lorsqu’il signe un CNE ?)

Le Conseil relève qu’en l’espèce l’employeur invoquait un surcroît d’activité ayant motivé le recours au CDD, surcroît d’activité pérennisé dans l’année suivante.

Le Conseil en déduit que le recours à un CNE n’était pas possible au regard des objectifs fixés à ce type de contrat.

L’employeur n’avait pas besoin d’apprécier les compétences d’un salarié présent dans l’entreprise depuis plus de 6 mois et il disposait d’une parfaite vision de l’évolution prévisible de son activité en raison d’un surcroît d’activité devenu permanent.

Je vous donne rendez-vous d’ici 18 à 24 mois afin d’examiner l’arrêt que la Cour d’appel de Paris rendra suite à l’appel interjeté par l’employeur.