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L’annonce d’un projet de réforme de la procédure de divorce par consentement mutuel fait vivement réagir la profession d’avocats mais aussi certains magistrats concernés que l’on entend décharger de leurs fonctions au profit du Notaire.

Les 47.000 avocats français sont ainsi en grève aujourd’hui.

Afin de comprendre cette réaction, il est d’abord nécessaire de saisir ce qu’est une procédure de divorce par consentement mutuel pour s’apercevoir qu’elle recoupe des situations multiples et parfois radicalement différentes.

Pour être synthétique, la procédure de divorce par consentement mutuel consiste pour les époux à s’entendre d’une part sur le principe même du divorce mais également sur l’ensemble de ses conséquences (familiales, fiscales, patrimoniales …).

Une fois qu’un accord sur les différents points à traiter est trouvé, les avocats des époux (ou leur avocat commun) rédigent une requête et une convention reprenant l’accord dans les moindres détails afin de la présenter au Juge aux affaires familiales.

Le Juge a pour mission d’une part de s’assurer du caractère éclairé du consentement des époux et du respect des droits de chacun dans le cadre de la convention signée.

Le juge doit donc vérifier que le divorce n’est pas imposé par l’un des époux à l’autre et que les termes de l’accord ont été clairement discutés et compris par chacun.

Le juge doit également s’assurer d’un certain équilibre de la convention et du respect de l’intérêt des enfants du couple.

Le juge s’il estime que l’un des époux n’apparait pas clairement disposé à divorcer ou si la convention lui parait déséquilibrée peut refuser l’homologation de la convention qui lui est soumise.

Il joue donc un véritable rôle de garde fou pour protéger les intérêts du plus faible des époux et des enfants.

Mon expérience personnelle démontre qu’il n’est pas rare que la décision de divorcer soit surtout celle de l’un des époux qui tente avec plus ou moins de finesse d’imposer cette décision à l’autre.

L’intervention du juge est donc une véritable nécessité car quoi qu’on en pense le divorce n’est pas un acte anodin tant sur le plan humain que sur le plan juridique.

L’intervention de l’avocat est elle aussi pleine de sens.

Le rôle de l’avocat contrairement à ce qui peut être écrit ici ou là n’est pas seulement d’encaisser des honoraires. L’honoraire n’est que la rétribution du service rendu.

L’avocat est d’abord aussi tenu de vérifier que la personne qui se présente à lui est bien décidée à divorcer et à user de la voie du consentement mutuel.

Pour certaines personnes qui estiment que leur conjoint a trahi son engagement marital, le recours au consentement mutuel n’est pas adapté. Il est tout à fait concevable qu’une épouse battue pendant des années ne souhaite pas recourir à un divorce à l’amiable tant elle aura besoin de « crever l’abcès » au travers de la reconnaissance des torts de son mari.

L’avocat se doit donc d’expliquer les tenants et les aboutissants de la procédure par consentement mutuel mais également de ses alternatives afin que le client fasse un choix éclairé.

Si le client est décidé à recourir à une procédure par consentement mutuel, l’avocat doit encore expliquer dans le détail les implications d’une telle décision avec ses avantages et ses inconvénients.

Sur ce point, la réforme annoncée est basée sur une conception erronée du divorce par consentement mutuel.

Car si le consentement mutuel est la voie de prédilection pour permettre à des personnes n’ayant ni enfant ni patrimoine commun de divorcer « en douceur », la pratique démontre que les choses ne sont pas aussi simples.

D’une part, il arrive fréquemment que les clients n’aient pas balayé l’ensemble des questions à traiter même en l’absence d’enfant ou de patrimoine.

Il entre alors dans le devoir de conseil de l’Avocat d’attirer leur attention sur les points oubliés et de les traiter dans le moindre détail.

D’autre part, il est également courant que les époux s’ils s’entendent sur le principe même du divorce puissent être en contradiction sur ses conséquences.

• Monsieur refuse de verser une prestation compensatoire à Madame qui s’estime en droit de la réclamer parce qu’elle a sacrifié sa vie professionnelle pour s’occuper des enfants.
• Désaccord sur le montant d’une pension alimentaire pour les enfants.
• Désaccord ou difficultés quant à la répartition du patrimoine commun.

Les difficultés peuvent être multiples.

Dans de tels cas, l’intervention des avocats prend tout son sens.

Comment imaginer que les époux qui n’ont pas de connaissances juridiques sont à même d’appréhender les conditions et critères de fixation du montant d’une prestation compensatoire ?

L’avocat a donc un rôle important d’assistance à jouer tout au long de la phase de négociation des conditions du divorce.

Ce rôle est loin d’être négligeable car l’avocat a nécessairement le recul que les époux eux-mêmes n’ont plus si tant est qu’ils arrivent encore à dialoguer.

L’avocat est donc non seulement le défenseur des intérêts de son client mais également celui qui pourra ramener le client aux réalités afin que ses prétentions soient le plus conformes à ce qu’il peut obtenir.

C’est ainsi que grâce au travail des avocats des deux époux, il est possible de trouver un terrain d’entente la ou peut-être les époux n’y seraient pas parvenus seuls (Il est possible aussi qu’au final aucun accord global ne soit possible et que les époux soient alors contraints de recourir à un autre type de procédure).

Je pourrais prendre l’exemple d’un dossier que je traite actuellement. Les époux sont séparés depuis plusieurs années, il n’y a donc aucune difficulté sur le principe du divorce. En revanche, ils étaient au départ en total opposition notamment sur les modalités relatives aux enfants et à l’attribution d’un bien commun. Après 5 mois de discussion avec les époux et entre avocats, un accord a pu être trouvé sur les enfants. Reste encore à régler le sort du bien commun.

Cela démontre d’une part que l’intervention de deux avocats a été utile et que surtout la conception que notre gouvernement a du consentement mutuel n’est que partiellement conforme à la réalité du terrain.

Il ne s’agit pas simplement de signer une convention pour ensuite la faire homologuer.

Enfin, la réforme envisagée pose d’autres questions.

• Qui choisira le Notaire charger du divorce ?

Sera-t-il choisi par l’un des époux seulement ? par les deux ? désigné par une autorité quelconque ?

Aujourd’hui, les époux ont le choix de leur avocat. Mais l’un des époux ne peut imposer à l’autre d’avoir recours à son propre avocat. Chacun des époux peut avoir son propre avocat pour éviter toute difficulté.

Surtout, les époux ne choisissent pas leur juge ce qui permet de s’assurer de son impartialité.

Le Notaire sera rémunéré par les époux, le juge ne l’est pas.

• Le Notaire sera à la fois le conseil des époux, le rédacteur de la convention de divorce et celui chargé de son homologation :

Comment une seule et même personne peut-elle cumuler autant de « casquettes » ?

Actuellement, la convention de divorce est négociée entre les époux assistés de leur avocat, rédigée par eux mais soumise à l’homologation d’un tiers en l’espèce le Juge aux affaires familiales.

La réforme envisagée ferait du notaire le conseil des deux parties, le rédacteur de l’acte et celui sensé en assurer le contrôle.

On demandera donc au notaire de s’autocontrôler. Il est peu probable que le notaire refuse d’homologuer une convention qu’il aura lui-même rédigée et ça n’est pas mettre en doute le sérieux des notaires que de dire cela.

• Quelle est la compétence du Notaire pour traiter des questions relatives aux enfants, à la prestation compensatoire, à l’usage du nom marital … ?

Il apparait donc inenvisageable de faire disparaitre de ce processus l’avocat mais également le Juge qui seul pourra déterminer si une convention est équilibrée ou pas et ce en toute impartialité. Le Notaire n’a jamais été un arbitre.

Il n’est pas par ailleurs anodin de relever que le projet aurait été suggéré par le Ministère des Finances et non par la Chancellerie. De la à penser que l’objectif est avant tout de soulager les finances publiques, il n’y a qu’un pas mais un pas franchit au détriment du justiciable mais également de la profession d’avocat.

Enfin, il faut aussi comprendre le mouvement des avocats sur le plan financier.

Le droit de la famille est une spécialité de nombre d’avocats en France et fait partie du cœur de métier depuis de nombreuses années. Ceux qui ont choisi cette voie seront donc fortement impactés par la réforme envisagée et ce d’autant plus que la réforme intervenue en 2004 tendait à une dédramatisation des procédures pour favoriser les voies négociées.

Il n’y a rien de choquant dès lors de les voir réagir.

Que diraient les Notaires si on leur annonçait la perte de leur monopole sur les ventes immobilières au profit des Avocats (certains spécialistes de droit immobilier en sont très certainement capables) ? Nul doute qu’ils protesteraient vigoureusement. Les taxerait-on de corporatistes ? Leur demanderait-on eux aussi de se recycler ?

Il est bien évidement malheureux que certains confrères par des pratiques peu conformes aux règles déontologiques ne soient pas transparents sur le coût de leur intervention et/ou excessif dans leur montant et sur ce point la profession se doit de balayer devant sa porte.

Mais il faut aussi comprendre que l’avocat offre une prestation de service réelle qui a un cout sans compter qu’aujourd’hui un cabinet d’avocats est une entreprise presque comme les autres avec des salariés, des charges de fonctionnement (le taux de charges moyen en 2004 pour un cabinet d’avocats était de 56-57 %, soit sur 100 € encaissés 57 € partant en charges avant impôt).

Cette prestation renvoie à ce qui a été exposé ci-dessus quant à l’assistance et au conseil prodigué au client dans le cadre de la négociation des conditions du divorce.

L’image encore encrée dans l’opinion publique de l’Avocat nanti est aujourd’hui bien loin de la réalité que vivent les avocats. Il est incontestable que certains vivent extrêmement bien de leur activité, ce qui n’a d’ailleurs rien de choquant pour autant qu’ils soient rémunérés à hauteur de leur compétence, d’autres vivent correctement, d’autres enfin vivent mal.

Il ne faut pas oublier à ce stade que la profession d’Avocat participe activement à une mission de service public, la Justice, notamment dans le cadre de l’aide juridictionnelle ce que ne font pas les Notaires. Or l’aide juridictionnelle est plutôt source de déficit pour un cabinet que source de bénéfices mirifiques (je vous renvoie au barème de rétribution de l’aj pour vous en convaincre)

Espérons donc que grâce à la mobilisation qui se met en place, nos gouvernants réfléchissent à nouveau sur l’idée même de cette réforme.

Nb : Je tiens à préciser pour anticiper d’éventuels commentaires enflammés sur le corporatisme que mon activité dominante n’est pas le droit de la famille et que ce ne sont donc pas des raisons financières qui m’ont amené à écrire ce texte.

mise à jour:

Pour compléter mon propos sur l’utilité du juge, je vous invite à prendre connaissance de ce billet sur le site Paroles de Juges

Petite info au passage, ce soir pour poursuivre la grève 15 avocats au Barreau du Val d’Oise “squattent” le TGI de Pontoise (sous la surveillance bienveillante des renseignements généraux)

Nul besoin de résumer cette affaire tant elle occupe nos médias actuellement. Toutefois, aujourd’hui il est possible de l’examiner sous un angle juridique.

Dans un premier temps, le gouvernement par l’intermédiaire du Premier Ministre, de Rama YADE (mais aussi Madame DATI, hier encore) a toujours mis en avant le fait que le Tchad est un pays souverain qui doit être à même de juger les faits commis par des français sur son territoire.

Dans un second temps un procès en France a été évoqué et même souhaité par nos gouvernants (sans compter les familles des personnes mises en cause).

3 journalistes français et 4 hôtesses de l’air ont pu regagner la France et l’Espagne suite à une remise en liberté.

Mais aujourd’hui, Nicolas SARKOZY est allé plus loin affirmant qu’il irait “chercher tous ceux qui restent, quoi qu’ils aient fait”, ajoutant que «le rôle du chef de l’Etat est de prendre en charge tous les Français”.

Mais que prévoit donc cette convention internationale signée entre la France et le Tchad dont on ne cesse de nous répéter qu’elle permet que les intéressés soient jugés en France ?

L’Accord en matière judiciaire entre le gouvernement de la République française et le gouvernement du Tchad a été signé le 6 mars 1976 et est entré en vigueur le 30 avril 1978.

Ce texte comporte 4 titres, les deux premiers et le dernier étant sans intérêt pour notre exposé, c’est donc le titre III intitulé “extradition” qui a son importance.

L’article 43 dispose:

“Les parties contractantes s’engagent à se livrer réciproquement, selon les règles et sous les conditions déterminées aux articles suivants, les individus qui, se trouvant sur le territoire de l’un des deux Etats, sont poursuivis ou condamnés par les autorités judiciaires de l’autre Etat.”

Si un individu qui se trouve en France fait l’objet de poursuites pénales ou d’une condamnation au Tchad, la France s’engage à le livrer aux autorités Tchadiennes si elles en font la demande. Et vice versa.

La convention prévoit toutefois une limite de taille au terme de l’article 44:

Les parties contractantes n’extradent pas leurs nationaux respectifs.

Mais cette hypothèse n’est pas la nôtre puisque ce sont des français qui sont actuellement détenus au Tchad pour des faits qui auraient été commis au Tchad. Les autorités Tchadiennes pourraient donc extrader les membres français de l’association pour qu’ils soient jugés en France puisqu’une information judiciaire a été ouverte à Paris confiée à deux juges d’instruction.

Mais car il y a mais, l’article 49 de la Convention dispose:

L’extradition est refusée :
c) Si les infractions ont été commises en tout ou en partie sur le territoire de l’Etat
requis ;

Le Tchad est donc aujourd’hui en droit de refuser l’extradition des français détenus dans cette affaire.

Si comme on a pu le lire la justice Tchadienne est indépendante, on ne saisit alors pas comment notre Président pourrait aller chercher nos compatriotes sur place (sauf à faire de la politique et non du droit ce qui est tout à fait envisageable).

De plus, la pression populaire sur place n’inscitera surement pas les autorités locales à faire droit à une demande d’extradition (pour autant qu’elle soit présentée par la France).

Précisons que les journalistes et hôtesses de l’air libérés font toujours l’objet de poursuites au Tchad et qu’ils ont simplement été remis en liberté et placés sous contrôle judiciaire d’après les informations disponibles sur le site du Ministère des Affaires Etrangères.

Est-ce d’ailleurs si dramatique que ces gens soient jugés sur place ?

N’y a t’il pas eu des cas de français jugés à l’étranger et condamnés parfois sévèrement ? Le 29 mai dernier. Serge Areski Atlaoui, 43 ans, un Français originaire de Metz, a été condamné à mort par la Cour suprême de Jakarta en Indonésie pour avoir participé à un trafic de stupéfiants.

Le Figaro dans un article en date du 16 juin dernier rappelle que 1710 Français sont détenus à l’étranger.

L’un d’entre eux attend son exécution dans une prison de Louisiane. Notre gouvernement se mobilise t’il pour éviter cette exécution alors que la peine de mort n’est plus en vigueur dans notre pays depuis plus de 20 ans ?

A mon sens, la démarche du gouvernement n’a de sens qu’à partir du moment ou on est certain que les mises en cause ne pourront bénéficier d’un procès équitable au Tchad.

J’avoue ne pas avoir de connaissances particulières de la justice Tchadienne pour me prononcer clairement sauf à dire que le Tchad est loin d’être considéré comme un état démocratique.

Reste tout de même que le Ministère des Affaires Etrangères a mis en œuvre la protection consulaire au profit des personnes détenues ce qui permet au Consul local d’être informé du motif de l’arrestation, de leur rendre visite et de s’assurer ainsi du respect des lois et règlements locaux et d’une façon plus générale de mettre en place une assistance matérielle.

Le Monde du 12 octobre a publié un article intitulé jugements à l’aveugle qui au travers de quelques cas précis dénonce les possibles effets pervers de la récente loi sur la lutte contre la récidive quelques semaines après son entrée en vigueur.

L’article a ceci d’intéressant qu’il n’est pas l’œuvre d’un juriste et qu’il met en avant l’opinion de magistrats confrontés au quotidien à l’application de cette loi.

Le dessinateur Sardon a par ailleurs illustré l’article d’un dessin ci-dessous.

Samedi 13 octobre 2007
LEMONDE.FR | 12.10.07

©

Et dire que nombreux ont été ceux qui avaient évoqué les effets pervers de ce texte alors même qu’il n’était encore qu’un projet.

Il est vrai que la conception du dialogue de notre Garde des Sceaux ne laissait que peu d’espoir d’être entendu.

Le 9 octobre 2007, le Garde des Sceaux a présenté les mesures qu’elle entend mettre en place afin de renforcer les droits des victimes d’infractions pénales.

En premier lieu, elle a indiqué adresser ce jour une circulaire aux juridictions afin que les dispositions déjà en vigueur à l’égard des victimes soient effectivement mis en œuvre.

Il s’agit la de bon sens dans la mesure ou contrairement à ce que certains peuvent laisser penser les dispositifs en faveur des victimes d’infraction existent et ont été renforcé depuis une dizaine d’années au point qu’on peut se demander s’il est nécessaire de les réformer en profondeur.

En second lieu, la Ministre a confirmé la création d’un Juge délégué aux Victimes (JUDEVI) qui devra “assurer la coordination de tous ceux qui travaillent dans l’intérêt des victimes”. Il sera chargé d’informer toutes les victimes, même celles qui ne se sont pas constituées parties civiles et il présidera la Commission d’indemnisation des victimes d’infractions.

En attendant d’avoir plus de précision sur le rôle exact de ce JUDEVI et les modalités de son intervention, quelques observations.

Lorsqu’une infraction est commise et qu’une victime est identifiée, les services de Police ou le Parquet ont déjà l’obligation de l’informer des possibilités pour elle de se constituer partie civile et de solliciter une indemnisation, de solliciter la désignation d’un avocat au titre de l’aide juridictionnelle (sous condition de ressources), de bénéficier de consultations gratuites données par des avocats dans les mairies ou au Palais de Justice.

L’avis à victime contient déjà les informations essentielles notamment pour aiguiller les victimes vers un avocat ou une association de défense des victimes.

Il semble donc que le projet ait pour but de donner pour prérogative au JUDEVI de remplir ce rôle d’information. Pourquoi faire simple quand on peut faire compliqué.

Curiosité, le Garde des Sceaux à évoquer toutes les victimes même celles qui ne sont pas constituées parties civiles. Or une victime dument informée de ses droits peut toutefois ne pas souhaiter participer à la procédure pénale et au procès pour des raisons diverses et qui lui sont propres.

Ainsi du propriétaire d’un véhicule victime de dégradations qui aura été pleinement indemnisé par son assureur par exemple.

Mais surtout il est question de confier au JUDEVI la mission d’assurer la coordination de tous ceux qui défendent les intérêts de la victime.

Comme l’a rappelé le Conseil National des Barreaux, le défenseur naturel d’une victime c’est l’avocat. D’abord et avant tout parce qu’une victime est une partie au procès et qu’elle peut se faire assister ou représenter par un avocat.

L’avocat aura t’il des comptes à rendre au JUDEVI quant à l’action qu’il mène pour défendre les intérêts de son client ?

Voila encore une curiosité.

D’une part, l’avocat n’a de comptes à rendre qu’à son client qui le rémunère pour défendre au mieux ses intérêts. Il s’agit d’une relation contractuelle totalement privée dans laquelle l’Etat n’a pas à s’immiscer.

A ce titre d’ailleurs, il existe déjà une autorité devant laquelle l’avocat peut répondre de son comportement en matière disciplinaire ou en cas de contestation d’honoraires, sans compter l’assurance responsabilité qui couvre les eventuelles fautes accomplies dans le cadre de sa mission.

Un client mécontent du service rendu peut à tout moment faire choix d’un autre conseil.

D’autre part, si l’avocat devait avoir des comptes à rendre au JUDEVI, cela aboutirait à une remise en cause de la compétence et de l’indépendance de toute une profession. Profession dont il convient de rappeler qu’elle est réglementée.

Ceci n’est pas tolérable.

Je me permets d’ailleurs de renvoyer Madame DATI à la lecture de la brochure éditée par le Ministère de la Justice en février 2007 intitulée “Les droits des victimes” qui outre qu’elle est accessible à tous et bien documentée met en avant la place primordiale de l’avocat (et des associations) dans la défense des victimes.

Certes le Garde des Sceaux et le Président de la République ne sont plus ceux de février 2007 mais tout de même.

Autre question importante qui se pose à la lecture des propos de la Ministre, le JUDEVI sera le Président de la Commission d’Indemnisation des Victimes (CIVI).

Pour résumer, la CIVI est une juridiction civile dont l’objectif est d’examiner les demandes d’indemnisation de victimes d’infractions lorsque l’auteur de l’infraction est inconnu, introuvable ou insolvable. Les sommes allouées par cette juridiction aux victimes sont réglées par le Fonds de Garantie des victimes d’actes de Terrorisme et d’autres Infractions (FGTI) au nom de la solidarité nationale. Le FGTI se substitue à l’auteur de l’infraction et dispose d’un recours contre celui-ci après indemnisation de la victime.

Le Président de la CIVI a donc pour mission de juger du bien fondé d’une demande d’indemnisation d’une victime lequel peut-être contesté par le FGTI. Comment peut-il être parallèlement celui qui assurera la coordination des moyens mis en œuvre pour assurer la défense des intérêts de la victime ? Il ne peut être juge et partie.

Au surplus, ce magistrat risque d’être rapidement surchargé de travail. Outre son activité juridictionnelle, il lui appartiendra d’intervenir dans toutes les procédures pénales dans lesquelles existe une victime. Je lui souhaite bien du courage.

Attendons desormais de connaître les détails de ces mesures en esperant qu’une réflexion ait lieu impliquant également la profession d’avocat et les associations de défense des victimes.

Cette reflexion est nécessaire car elle ne semble pas avoir été un préalable à l’annonce de ces mesures. Mais cela devient une habitude.

L’avion décolle dans deux heures mais je ne pouvais passer à côté de cette information.

Dans sa décision n° 2007-554 DC - 9 août 2007, le Conseil Constitutionnel a validé la loi renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs.

Le texte est validé dans son ensemble, je vous laisse le soin de lire la décsion car mon avions m’attend.

le texte de la décision en pdf

Après le Sénat, l’Assemblée Nationale a adopté en première lecture le projet de loi qui instaure des peines minimales pour les récidivistes et exclut l’excuse de minorité pour les mineurs multirécidivistes de plus de 16 ans.

La commission mixte paritaire doit désormais se réunir pour soumettre un texte commun aux deux chambres qui l’examineront le 26 juillet prochain.

L’occasion d’attirer votre attention sur l’emission “le téléphone sonne” du 16 juillet sur France Inter qui reunissait Guy Geoffroy, Rapporteur UMP, député de Seine-et-Marne, vice-préssident de la Commission des lois, Christophe Caresche, Député socialiste de Paris, membre de la Commission des lois, Didier Peyrat, Vice procureur chargé des mineurs au TGI de Pontoise.

L’emission dure 41 minutes et permet à mon sens un résumé des positions existant sur ce texte.

Le Monde annonce aujourd’hui que la grâce présidentielle qui intervient habituellement le 14 juillet n’aura pas lieu cette année. L’information n’est pas officielle mais le journal assure que ce sera le cas.

Si j’évoque ici cette information, c’est parce qu’il y a 15 jours, j’ai assisté deux clients devant la commission de discipline de la maison d’arrêt dans laquelle ils sont détenus.

Alors que j’attendais l’arrivée de mes clients, l’un des surveillants présents m’a mis en garde. Selon lui, la Commission risquait d’être particulièrement sévère.

Non pas que les faits reprochés à mes clients étaient particulièrement graves. Mais m’a t’il expliqué, une recrudescence des incidents violents à l’égard des personnels pénitentiaires a été constatée (une douzaine d’incidents en quinze jours dans la maison d’arrêt concernée). Il pressentait donc une sévérité accrue (ce qui fût le cas).

Lorsque je l’ai interrogé sur les raisons possibles de ces incidents multiples, le surveillant a avancé deux raisons :

La première tient à l’inquiétude des personnes en attente d’être jugées quant à l’application future des “peines plancher”. Certains en état de récidive craignent des sanctions plus sévères ce qui est source de tension.

Il conviendrait de leur expliquer que ce texte qui n’a pas encore été adopté par le législateur ne pourra leur être appliqué puisqu’il est plus sévère que les textes actuels. Or en droit pénal, seule une loi plus douce peut rétroagir.

La seconde tient précisément au contenu du décret de grâce du 14 juillet.

Les détenus sont inquiets de voir cette grâce particulièrement restreinte dans son champ d’application comme c’est progressivement le cas depuis plusieurs années. Ils ne seront pas déçus puisqu’il n’y aura pas de grâce présidentielle.

Doit-on s’attendre à des réactions violentes A voir mais concrètement, il faut quand même savoir que cette grâce a toujours constitué une sorte de soupape dans un milieu carcéral ou la surpopulation est tout de même devenue la règle et non l’exception.

Depuis ce matin, le Sénat a commencé l’examen du projet de loi renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs.

Il est possible de suivre ces débats sur la chaîne Public Sénat mais également en ligne sur le site de cette même chaîne.

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mise à jour:

Les débats du matin sont terminés et reprendront cet après-midi, le Garde des Sceaux devant intervenir à 15h30 pour soutenir son texte.

La loi n°2007-291 du 5 mars 2007 tendant à renforcer l’équilibre de la procédure pénale contient un chapitre V intitulé “dispositions tendant à assurer la célérité de la procédure pénale”.

Tout un programme dont l’objectif semble louable. Sauf qu’à y regarder de plus près, on a le sentiment que le législateur a omis une relecture du texte.

En effet, cette même loi contient en son chapitre IV article 19 une modification substantielle de l’article 175 du Code de Procédure Pénale qui ne tend pas à la célérité de la procédure pénale.

Petit rappel ou précision tout d’abord.

Lorsque le parquet (ou une partie civile) saisi un juge d’instruction de faits susceptibles de constituer une infraction, ce juge va devoir mener des investigations pour tenter de réunir les éléments de l’infraction pour autant qu’elle existe), pour tenter d’en identifier l’auteur et enfin décider s’il dispose suffisamment d’éléments pour faire juger la personne qui aura été mise en examen pour ces faits.

Pour cela, il aura recours à des auditions, des confrontations, des expertises techniques, des expertises psychologiques ou psychiatriques …

Lorsqu’il estime avoir fait toutes les investigations qu’il juge nécessaires, le juge doit alors en informer les parties (la victime, le mis en examen et le parquet) ainsi que leur avocat. C’est la notification prévue par l’article 175 du CPP.

Article 175 Code de Procédure Pénale:

Aussitôt que l’information lui paraît terminée, le juge d’instruction en avise les parties et leurs avocats, soit verbalement avec émargement au dossier, soit par lettre recommandée. Lorsque la personne est détenue, cet avis peut également être notifié par les soins du chef de l’établissement pénitentiaire, qui adresse sans délai au juge d’instruction l’original ou la copie du récépissé signé par l’intéressé.

A l’expiration d’un délai de vingt jours à compter de l’envoi de l’avis prévu à l’alinéa précédent, les parties ne sont plus recevables à formuler une demande ou présenter une requête sur le fondement des articles 81, neuvième alinéa, 82-1, 156, premier alinéa, et 173, troisième alinéa. Les parties peuvent déclarer renoncer, en présence de leur avocat ou celui-ci dument convoqué, à invoquer ce délai.

A l’issue de ce délai, le juge d’instruction communique le dossier au procureur de la République. Celui-ci lui adresse ses réquisitions dans un délai d’un mois si une personne mise en examen est détenue et de trois mois dans les autres cas.

Le juge d’instruction qui ne reçoit pas de réquisitions dans le délai prescrit peut rendre l’ordonnance de règlement.

Les dispositions du premier alinéa sont également applicables au témoin assisté.

Jusqu’au 1er juillet 2007, les parties recevant la notification de fin d’instruction disposaient d’un délai de 20 jours pour solliciter du juge la réalisation d’investigations complémentaires. Le juge avait alors la possibilité de faire droit à cette demande ou de la rejeter (un appel étant possible contre cette décision).

Si la demande d’acte était acceptée, le juge effectuait les investigations sollicitées puis notifiait de nouveau la fin de l’instruction. En cas de refus suivi d’un appel, il fallait attendre la décision de la Chambre de l’instruction pour savoir quelle suite serait donnée à la demande d’acte.

Dans l’hypothèse ou aucune des parties ne sollicitait d’investigation nouvelle, le dossier était alors transmis au Parquet afin que celui-ci établisse son réquisitoire définitif. Il s’agit d’un document écrit dans lequel le Ministère Public donne son opinion en fait et en droit sur la suite à donner au dossier. Doit-on prononcer un non-lieu faute d’éléments suffisants pour faire juger le mis en examen ou au contraire doit-on renvoyer ce dernier devant la juridiction de jugement ?

Le Parquet disposait d’un délai d’un mois pour établir son réquisitoire si le mis en examen était détenu et d’un délai de 3 mois dans les autres cas.

Une fois le réquisitoire reçu, le Juge d’instruction pouvait alors rendre l’ordonnance dans laquelle il décidait du sort du mis en examen. A défaut de respect des délais par le Parquet, le Juge d’instruction pouvait rendre son ordonnance.

Il réglait donc seul son dossier.

Voila simplifié le schéma de la procédure ancienne:

Avec ce schéma, le juge pouvait rendre son ordonnance dès qu’il avait connaissance du réquisitoire du parquet.

Le texte nouveau modifie radicalement la situation.

« Art. 175. - Aussitôt que l’information lui paraît terminée, le juge d’instruction communique le dossier au procureur de la République et en avise en même temps les parties et leurs avocats soit verbalement avec émargement au dossier, soit par lettre recommandée. Lorsque la personne est détenue, cet avis peut également être notifié par les soins du chef de l’établissement pénitentiaire, qui adresse sans délai au juge d’instruction l’original ou la copie du récépissé signé par l’intéressé.

« Le procureur de la République dispose alors d’un délai d’un mois si une personne mise en examen est détenue ou de trois mois dans les autres cas pour adresser ses réquisitions motivées au juge d’instruction. Copie de ces réquisitions est adressée dans le même temps aux avocats des parties par lettre recommandée.

« Les parties disposent de ce même délai d’un mois ou de trois mois à compter de l’envoi de l’avis prévu au premier alinéa pour adresser des observations écrites au juge d’instruction, selon les modalités prévues par l’avant-dernier alinéa de l’article 81. Copie de ces observations est adressée en même temps au procureur de la République.

« Dans ce même délai d’un mois ou de trois mois, les parties peuvent formuler des demandes ou présenter des requêtes sur le fondement des articles 81, neuvième alinéa, 82-1, 156, premier alinéa, et 173, troisième alinéa. A l’expiration de ce délai, elles ne sont plus recevables à formuler ou présenter de telles demandes ou requêtes.

« A l’issue du délai d’un mois ou de trois mois, le procureur de la République et les parties disposent d’un délai de dix jours si une personne mise en examen est détenue ou d’un mois dans les autres cas pour adresser au juge d’instruction des réquisitions ou des observations complémentaires au vu des observations ou des réquisitions qui leur ont été communiquées.

« A l’issue du délai de dix jours ou d’un mois prévu à l’alinéa précédent, le juge d’instruction peut rendre son ordonnance de règlement, y compris s’il n’a pas reçu de réquisitions ou d’observations dans le délai prescrit.

« Les premier, troisième et cinquième alinéas et, s’agissant des requêtes en nullité, le quatrième alinéa du présent article sont également applicables au témoin assisté. »

Aujourd’hui, le juge notifie la fin de l’instruction et communique immédiatement le dossier au Parquet qui dispose toujours d’un mois pour établir ce réquisitoire si le mis en examen est détenu, ou de trois mois s’il est libre.

Mais il est désormais possible aux parties d’adresser dans les mêmes délais des observations écrites au juge, observations qui doivent être communiquées au Parquet qui a lui même l’opportunité d’y répondre.

Dans les mêmes délais, les parties peuvent faire des demandes d’actes.

S’ouvre alors une seconde phase de la procédure: A l’expiration de ces délais, le Parquet et les parties disposent d’un délai de 10 jours si la personne est détenue ou d’un mois si elle est libre pour adresser des réquisitions ou observations complémentaires en réponse aux observations qui leur ont été précédemment communiquées.

Vous voyez l’usine à gaz se profiler ?

Sous la loi ancienne, une fois le délai de 20 jours expiré, le Parquet pouvait établir son réquisitoire Aussitôt reçu, le juge d’instruction pouvait rendre son ordonnance.

Aujourd’hui cela n’est plus possible.

Prenons un exemple concret: Le juge notifie la fin de l’instruction le 1er juillet 2007 et transmet le dossier au parquet qui a donc jusqu’au 1er octobre pour établir son réquisitoire (hypothèse d’un mis en examen libre).

Imaginons qu’il le transmette au juge dès le 1er aout. Et bien le juge ne pourra pas rendre son ordonnance immédiatement car le délai ouvert aux parties pour faire des observations et/ou des demandes d’actes ne sera pas expiré.

Le juge devra donc patienter jusqu’au 1er octobre au plus tôt. Au plus tôt car entre temps, les parties peuvent faire des observations et/ou des demandes d’actes.

Or si le juge fait droit à une demande d’actes, il devra ultérieurement notifier de nouveau la fin de l’instruction aux parties et les mêmes délais évoqués ci-dessus s’appliqueront allongeant d’autant la procédure.

Si à la date de la demande d’acte le réquisitoire du parquet a déjà été notifié aux parties, le Ministère Public ne sera-t-il pas tenté d’en rédiger un second intégrant les résultats des nouvelles investigations ordonnées ? Il faudra alors le notifier aux parties qui pourront le commenter.

De même sous l’ancienne loi, lorsque le parquet ne rédigeait pas son réquisitoire dans le délai qui lui était imparti, le Juge pouvait malgré tout rendre son ordonnance.

Aujourd’hui ça n’est plus possible.

L’alinéa 6 de l’article 175 dispose qu’à l’issue du délai de dix jours ou d’un mois prévu à l’alinéa précédent (alinéa 5), le juge d’instruction peut rendre son ordonnance de règlement, y compris s’il n’a pas reçu de réquisitions ou d’observations dans le délai prescrit.

Mais cet alinéa renvoie expressément aux réquisitions complémentaires ou observations complémentaires que les parties peuvent faire dans le délai de dix jours (ou un mois) qui suit le premier délai de un ou trois mois.

En aucun cas le réquisitoire définitif n’est visé.

Autrement dit tel qu’il est rédigé le texte interdit au juge d’instruction de régler son dossier tant que le réquisitoire définitif n’a pas été notifié aux parties.

Que se passera t’il alors si le parquet tarde à rédiger son réquisitoire ce qui arrive déjà en pratique aujourd’hui ?

Quid de la personne détenue qui ne peut connaitre l’issue de la procédure d’instruction du fait du retard pris par le parquet dans la rédaction de son réquisitoire ?

Nul doute qu’il s’agit la d’une source de contentieux que les chambres de l’instruction auront à traiter.

A force de voter des textes tous les 6 mois, on se demande si le législateur a conscience de ce que notre code de procédure pénale n’a plus aucune cohérence et qu’une remise à plat globale s’impose.

Malheureusement, tant qu’on fera voter des lois de circonstances le problème persistera.

La mise en œuvre de peines plancher est une question à laquelle Nicolas SARKOZY tient depuis maintenant plusieurs années.

Maintenant qu’il est élu Président et que son gouvernement est en place, il entend faire rapidement voter un texte au parlement et ce dès cet été pour une mise en application à l’automne.

Le principe même des peines planchers est critiqué comme étant principalement contraire au principe constitutionnel d’individualisation de la peine et vécu également comme une mesure de défiance vis-à-vis des magistrats dont le Président de la République a déjà eu l’occasion de dire tout le bien qu’il pensait.

Je vous invite à lire ou relire le billet d’Eolas sur le sujet, celui d’Anaclet de Paxatagore

Ou encore celui que j’avais rédigé à la suite d’une audience de comparution immédiate récente.

D’autres soutiennent l’idée des peines planchers comme étant un outil de lutte contre les violences faites aux personnes de nature à réduire la part d’arbitraire de la décision de justice et une certaine homogénéité des décisions prononcées sur l’ensemble du territoire français

Dans une interview accordée au journal Le Monde du 2 juin, Rachida DATI a donné les détails du projet de loi qui sera soumis au parlement.

On y apprend tout d’abord que le texte vise les crimes et tous les délits faisant encourir une peine de 3 années d’emprisonnement.

On notera immédiatement sur ce point que ce projet serait donc plus sévère que la proposition de loi de Christian Estrosi (Député UMP) présentée en 2004 mais qui n’avait pas abouti.

A l’époque soutenue par Monsieur SARKOZY alors Ministre de l’intérieur, cette proposition visait uniquement les délits punis de 10 années d’emprisonnement, c’est-à-dire les délits les plus graves (notamment ceux relatifs aux atteintes aux personnes).

Mais le projet diffère également des propositions de Nicolas SARKOZY pendant la campagne présidentielle puisque la encore seuls les délits les plus graves étaient visés d’après Emmanuelle Mignon alors directrice des études à l’UMP.

Le champ d’application du futur texte est donc très large. Il s’appliquera également aux mineurs.

D’après Madame DATI le texte s’appliquera de la façon suivante :

La peine minimale, en cas de récidive, sera d’un an de prison quand le délit est punissable de trois ans, de deux ans pour cinq ans, de trois ans pour sept ans et de quatre ans pour les délits punis de dix ans. Pour les crimes, en récidive, le minimum sera respectivement de cinq ans, sept ans, dix ans et quinze ans pour les actes encourant quinze ans, vingt ans, trente ans et la réclusion à perpétuité.

Pour la première récidive – c’est-à-dire le deuxième acte délinquant –, le juge pourra prononcer une peine inférieure à la peine minimale. Il devra spécialement motiver sa décision au regard des circonstances, de la personnalité de l’auteur et de ses garanties de réinsertion. En cas de nouvelle récidive, pour les infractions les plus graves, le juge pourra encore prononcer une peine inférieure à une peine minimale, mais dans des conditions encore plus restreintes. Il devra relever des garanties exceptionnelles de réinsertion. En conséquence, bien qu’encadrée, la marge d’appréciation du juge est préservée.

Il reste aujourd’hui à avoir sous les yeux le texte exact du projet qui sera soumis au parlement pour juger de l’ensemble car certaines questions restent en suspend.

En effet en relisant la proposition de loi Estrosi, on s’aperçoit qu’à l’époque il avait été prévu que dès lors qu’un individu se voyait infliger une peine plancher, il se voyait privé de toute possibilité d’aménagement de la peine par le juge de l’application des peines.

Un juge de l’application des peines vous expliquerait mieux que moi que le meilleur moyen d’éviter qu’une personne qui sort de prison ne réitère ou ne récidive est surtout d’avoir préparé la sortie notamment grâce aux mesures d’aménagement de peines.

Mais il faut bien admettre que si l’idée des peines plancher est d’assurer une véritable effectivité de la sanction (l’emprisonnement), la logique voudrait qu’on supprime la possibilité d’aménager de telles peines.

A mon sens, le résultat ne pourra qu’être négatif.

Autre question, quelles seront les conditions exactes permettant à une juridiction de ne pas prononcer la peine plancher ? On évoque bien entendu la nécessité d’une décision motivée mais le texte fixera t’il des critères particuliers et limitatifs ou laissera t’il toute liberté aux magistrats dans la motivation de leur décision ?

Que faut-il entendre lorsque Madame DATI explique que « En cas de nouvelle récidive, pour les infractions les plus graves, le juge pourra encore prononcer une peine inférieure à une peine minimale, mais dans des conditions encore plus restreintes » ?

Quid de ces conditions plus restreintes ?

A noter enfin que le 30 mai dernier, Madame DATI a reçu les deux principaux syndicats de magistrats (USM et SM) et n’a visiblement pas du tout évoqué avec eux les éléments contenus dans son interview publiée dans le Monde ce jour (sûrement un malencontreux oubli).

Le Syndicat de la Magistrature dans compte rendu de cette rencontre souligne qu’aucune question de fond n’a été évoquée mais que le Garde des Sceaux a assuré que les projets évoqués pendant la campagne électorale seraient traités en concertation.

Le Syndicat relève pourtant que le texte élaboré sur les peines plancher aurait déjà été communiqué au Conseil d’Etat.

Deux jours après cette rencontre, le Garde des Sceaux donne une interview traitant dans le détail de cette question.

Je ne suis pas membre (je suis avocat) ni même proche du Syndicat de la Magistrature mais je partage son étonnement sur cette conception de la concertation.

A suivre donc.

UPDATE:

Voici le pré projet de loi que l’on vient de me transmettre. Je n’ai pas le temps d’en faire un commentaire pour le moment (c’est le weekend ne l’oublions pas)

A lire ici