Ces mêmes médias ont fait état des déclarations de certains proches ou «amis » politiques de l’intéressé qui se voyaient ravis « qu’il soit rétabli dans son honneur »(Manuel Valls) et qu’il soit blanchi (voir la vidéo publiée sur le site du Monde le 4/01/2010)

Peut-être sont-ils allés un peu vite en besogne et doit-on regretter que malheureusement, peu de journalistes aient pris le soin d’expliquer de ce qu’était un rappel à la loi, Alors pourquoi ne pas faire un rappel de la loi ?

Le rappel à la loi est prévu par l’article 41-1 du Code de Procédure Pénale au titre des mesures alternatives aux poursuites pénales. Il s’agit d’une façon pour le Procureur de traiter des infractions mineures souvent commises par des délinquants primaires et dont on pense qu’il convient simplement de leur faire comprendre la nature délictuelle de leur comportement sans pour autant aller jusqu’à saisir la juridiction répressive.

Le texte dispose en son 1°:

« S’il lui apparaît qu’une telle mesure est susceptible d’assurer la réparation du dommage causé à la victime, de mettre fin au trouble résultant de l’infraction ou de contribuer au reclassement de l’auteur des faits, le procureur de la République peut, préalablement à sa décision sur l’action publique, directement ou par l’intermédiaire d’un officier de police judiciaire, d’un délégué ou d’un médiateur du procureur de la République :

1° Procéder au rappel auprès de l’auteur des faits des obligations résultant de la loi ; »

On notera en premier lieu que le rappel à la loi n’est possible que dans les hypothèses ou le Procureur de la République considère qu’une infraction pénale a été commise, S’il considère qu’aucune infraction n’a été commise, il procède au classement sans suite.

On ne procède donc pas à un rappel à la loi à l’égard de quelqu’un dont on considère qu’il est parfaitement innocent.

Dans le cas de Julien Dray, cela signifie donc que le parquet a donc bel et bien considéré qu’au moins une infraction avait été commise, La lecture du rapport du Parquet dans le cadre de cette enquête qui avait été largement diffusé par la presse le démontre sans aucun doute possible.

Il est donc inexact d’affirmer que Julien Dray aurait été «blanchi » des accusations portées contre lui. Le Parquet a reconnu que certains des faits objets de l’enquête n’étaient pas établis, que d’autres l’étaient mais qu’ils étaient de peu de gravité ne justifiant pas la saisine du tribunal correctionnel. Mais il peut en revanche affirmer n’avoir pas été poursuivi sur le plan pénal pour ces faits.

En second lieu, on relève que le rappel à la loi est un préalable à la décision du parquet quant à la décision sur l’action publique.

D’un point de vue pratique, la personne concernée est convoquée soit devant le Procureur (un de ses substituts), un officier de Police Judiciaire, un délégué du Procureur ou un Médiateur pour « subir le rappel à la loi ».

Je serai curieux de savoir si Monsieur Dray devra se rendre dans le bureau de Monsieur Marin afin d’y subir son rappel à la loi ou si le Parquet de Paris se contentera d’un simple courrier.Mais revenons à nos moutons.

La personne chargée du rappel à la loi va expliquer au délinquant la nature de l’infraction qui lui est reprochée, lui rappeler les peines encourues, le préjudice causé à la victime éventuelle; En résumé, il s’agit une leçon de droit teintée de morale avec pour objectif de s’assurer que l’intéressé a compris l’interdit qu’il a violé et les risques qu’il encourt de sorte qu’on ne l’y reprendra pas.

Si à la suite de ce rappel à la loi, le Procureur estime que l’intéressé a compris la leçon, il procède au classement du dossier et aucune poursuite pénale n’est engagée.

Cela signifie que le rappel à la loi n’est pas une déclaration de culpabilité ni une condamnation et à ce titre, il ne figure pas sur le casier judiciaire.

A ce titre, le casier de Julien Dray est à ce jour vierge de toute mention relative à cette affaire.

Un titre accrocheur en effet alors que de plus de plus de français voient leur permis de conduire annulé après avoir épuisé leur capital point en multipliant souvent les petites infractions au code de la route.

Reste que le titre est trompeur car inexact sur le plan juridique car si le permis blanc a bien existé en droit français, il n’a jamais disparu. Il ne peut donc être de retour !

Il convient avant toute chose d’indiquer (ou rappeler) que « le permis blanc » est un dispositif qui permet aux magistrats chargés de juger les infractions au code de la route de suspendre le permis de conduire du prévenu tout en lui laissant la possibilité de conduire pour les seuls besoins de son activité professionnelle.

Le permis blanc ne peut être ordonné que suite à une décision de suspension judiciaire du permis de conduire et non en cas d’annulation du permis de conduire pour défaut de points.

Ce système permet la répression et évite toutefois que la suspension de permis de conduire n’ait des conséquences parfois dramatiques pour le condamné mais aussi par ricochet pour sa famille.

Toutefois en 2003, notre Président d’aujourd’hui, Ministre de l’Intérieur de l’époque a soumis au parlement un texte visant à lutter contre la délinquance routière.

La Loi n°2003-495 du 12 juin 2003 renforçant la lutte contre la violence routière a notamment exclu du bénéfice du « permis blanc » un certain nombre d’infractions parmi les plus graves (des délits).

C’est donc à compter de l’entrée en vigueur de ce texte qu’il est devenu impossible de solliciter des juges un permis blanc pour les infractions suivantes:

- délit de grand excès de vitesse (+50km/h en état de récidive).
- conduite sous le coup d’une suspension ou d’une annulation de permis
- refus de se soumettre au contrôle d’alcoolémie
- conduite en état d’alcoolémie (à partir de 0,40 mg/l d’air) ou sous conduite sous l’emprise de produits stupéfiant
- délit de fuite avec mise en danger d’autrui.

Pour toutes les contraventions sanctionnées d’une suspension de permis de conduire (à l’exception de l’excès de grande vitesse), il est encore possible de solliciter le bénéfice d’un permis blanc.

Alors me direz-vous pourquoi le Parisien évoque un retour du permis blanc ?

Avant tout pour vendre du papier mais surtout parce que le 13 mars dernier, le Conseil d’Etat en sa formation des référés a rendu un arrêt qui semble présenter un intérêt particulier pour les personnes ayant vu leur permis de conduire annulé faute de points.

Le cas traité est un classique du genre: Un professionnel de la route, en l’espèce un chauffeur de taxi, se voit notifier par le Préfet l’annulation de son permis de conduire après avoir commis 11 infractions au code de la route qui ont ramené son capital point à zéro.

Le permis de conduire étant son outil de travail, il saisit un avocat qui va se charger de saisir le Tribunal administratif d’un recours contre la décision du Préfet. Parallèlement, son conseil présente une demande de suspension de la décision attaquée devant le juge des référés.

A ce stade une précision s’impose. Le recours engagé contre la décision du Préfet ne suspend pas cette décision. Cela signifie qu’en théorie, la décision d’annulation du permis de conduire s’applique pendant toute la procédure devant le Tribunal administratif. Or la justice administrative étant ce qu’elle est, une procédure devant le tribunal administratif dure plusieurs années.

On comprend très vite qu’entreprendre un recours contre une telle décision perd de son intérêt s’il faut attendre 3/4 ans pour éventuellement obtenir gain de cause. Entre temps, notre chauffeur de taxi aura déjà repassé son permis.

C’est pourquoi le législateur a prévu la possibilité de solliciter auprès du juge des référés administratifs la suspension de la décision contestée dans l’attente du jugement au fond. On parle d’un référé-suspension qui est prévu par l’article L.521-1 du Code de justice administrative:

Article L521-1

Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision.

Lorsque la suspension est prononcée, il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision dans les meilleurs délais. La suspension prend fin au plus tard lorsqu’il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision.

Plusieurs conditions strictes doivent être remplies pour satisfaire aux exigences du texte:

- il faut avoir saisi le tribunal d’une demande au fond.
- soutenir un argument laissant douter de la légalité de la décision attaquée.
- l’urgence.

Et c’est la que l’arrêt du 13 mars prend tout son intérêt. En effet, les juges administratifs ont toujours été très restrictifs en examinant les demandes de référé-suspension en matière d’annulation de permis de conduire notamment quant à la condition de l’urgence.

Nombre de demandeurs ont fait plaider la gravité des conséquences de l’annulation de leur permis sur leur situation professionnelle.

Mais les juges leur opposaient souvent les impératifs de sécurité routière en expliquant qu’un individu qui a commis un nombre important d’infractions au code de la route en un laps de temps réduit devait en assumer toutes les conséquences.

Il était donc quasiment illusoire d’obtenir en référé la suspension de la décision du Préfet.

L’arrêt du 13 mars 2009 semble infléchir cette position car bien qu’il soit relevé 11 infractions au débit de notre chauffeur de taxi, le Conseil décide de suspendre la décision d’annulation de son permis de conduire au regard de sa situation professionnelle.

Il peut donc continuer de conduire dans l’attente du jugement du tribunal au fond.

Reste à savoir si d’autres décisions de ce genre suivront. Ce serait une bonne nouvelle pour tous les automobilistes et professionnels de la route qui au fil de milliers de kilomètres à l’année risquent de commettre sans être des fous du volant des infractions ramenant leur capital point à zéro.

J’espère que ces quelques explications vous auront permis de comprendre, contrairement à ce qu’on a voulu vous faire croire, que le permis blanc n’est pas de retour.

Il était notamment précisé qu’en cas de succès de la contestation, il était nécessaire de justifier auprès de l’administration de la réalité de la consignation pour en récupérer le montant.

La loi du 12 mai 2009, évoquée dans l’article juste en dessous, contient des dispositions en son article 3 qui rendent le remboursement de la consignation automatique.

Reste que le texte prévoit que les modalités de ce remboursement soit détaillées dans un décret lequel n’est pas encore publié à ce jour.

Dans l’attente, mieux vaut conserver le justificatif de la consignation

L’article 64-1 du Code de Procédure Pénale dispose ainsi:

Les interrogatoires des personnes placées en garde à vue pour crime, réalisés dans les locaux d’un service ou d’une unité de police ou de gendarmerie exerçant une mission de police judiciaire font l’objet d’un enregistrement audiovisuel.

Toutefois, certains praticiens se sont aperçus que le législateur avait omis de nettoyer une autre disposition du Code de Procédure Pénale lors du vote de la loi.

En effet, l’article 67 dudit Code dispose:

Les dispositions des articles 54 à 66 sont applicables, au cas de délit flagrant, dans tous les cas où la loi prévoit une peine d’emprisonnement.

On comprend alors tout de suite que le texte nouveau sensé ne s’appliquer qu’aux faits qualifiés de crimes se voit également applicables aux délits flagrants et à condition qu’ils fassent encourir une peine de prison.

Autant vous dire qu’il s’agit d’une grande majorité des délits qui sont quotidiennement traités par les tribunaux correctionnels dans le cadre de la procédure de comparution immédiate.

La Chancellerie considérant que le texte initial avait vocation à ne s’appliquer qu’aux crimes n’a donc donné d’instructions aux parquets afin que les gardes à vue en matière de délits flagrants soient pas filmées.

Certains avocats ont donc invoqué la combinaison de ces deux textes pour soutenir l’irrégularité des procédures de garde à vue pour des délits flagrants qui n’avaient pas faits l’objet d’enregistrement vidéo.

Ils ont obtenu certains succès notamment devant les Juges des Libertés et de la détention saisis dans des dossiers d’étrangers placés en rétention administrative après leur garde à vue.

Le séjour irrégulier est un délit puni d’une peine d’emprisonnement et qui le plus souvent est constaté en flagrance, lors par exemple d’un simple contrôle d’identité.

Ils ont été suivi par certaines décisions en appel.

Les Parquets ont reçu des instructions pour interjeter systématiquement appel des décisions d’annulation de procédure.

Mais les premiers arrêts de la Cour de Cassation n’étant attendus que pour le courant du mois de juin, le gouvernement a donc fait voter un article 133 au sein de la loi du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures (un titre allégé …).

Celui-ci modifie l’article 67 du Code de Procédure Pénale par l’ajout de la phrase suivante:

Les dispositions des articles 54 à 66 sont applicables, au cas de délit flagrant, dans tous les cas où la loi prévoit une peine d’emprisonnement, à l’exception de celles de l’article 64-1.

Le débat est ainsi clos sur le fait de savoir si le texte devait ou non s’appliquer en matière de délit flagrant alors que plusieurs thèses s’opposaient.

Reste qu’il sera intéressant de connaitre la position de la Cour de Cassation dans les dossiers dont elle est saisie puisque la loi du 12 mai ne peut avoir d’effet rétroactif (publication JORF n°0110 du 13 mai 2009 page 7920
texte n° 1)

Toutes les procédures antérieures à l’entrée en vigueur de la loi sont donc toujours susceptibles d’annulation.

Le texte en serait le suivant:  » « Tout participant à une manifestation publique, en dissimulant volontairement son visage dans le but de ne pas être identifié, serait puni de l’amende prévue pour les contraventions de 5ème classe: 1.500 euros. En cas de récidive dans un délai d’un an, l’amende peut être portée à 3.000 euros »

Le texte amène plusieurs remarques:

1. Comment détermine t’on qu’une personne qui défile le visage masqué a pour but de ne pas être identifiée ?

La question est d’importance puisque le texte ne sanctionne pas le simple fait de défiler le visage dissimulé. Or ne peut-on pas défiler masqué sans avoir l’intention de cacher son identité ? Quelques exemples pour illustrer le propos:

- le carnaval de Nice:

- Manifestation anti-nucléaire:

On pourrait citer la gaypride, les manifestations de salariés en colère portant un masque de notre président …

Ne peut-on aussi avoir besoin de protéger son visage après que la manifestation ait dégénéré et suite à l’usage de grenades lacrymogènes par les forces de l’ordre sans pour autant être animé de mauvaises intentions ?

Comment alors faire la distinction entre le cagoulé casseur et le manifestant pacifiste qui évite juste à ses poumons de bruler ?

2. Le gouvernement croit-il sérieusement au caractère dissuasif du texte ?

Celui-ci prévoit en effet une amende de 5ème classe (1500 € au maximum) à l’attention de gens qui sont déterminés à semer le trouble et commettre le cas échéant des dégradations voire des violences constituant des délits réprimés bien plus sévèrement.

3. Qui de la mise en pratique de ce texte ?

Sachant que les forces de l’ordre procède à un nombre peu importants d’interpellation lors de manifestations qui dégénèrent et sont souvent la plus pour contenir les débordements que pour les empêcher à tout prix, comment fera t’on pour interpeler nos amis cagoulés ?

A mon avis, ni mieux ni moins bien qu’auparavant.

Pour finir sur une note plus légère, spéciale dédicace au Gouvernement !

En théorie, la procédure à suivre est indiquée dans la requête en exonération qui accompagne l’avis de contravention adressé au titulaire du certificat d’immatriculation.

Mais la pratique démontre qu’une grande confusion existe malgré tout pour beaucoup, confusion qui peut avoir pour conséquence de faire échouer une contestation pourtant parfaitement fondée.

Voici donc une tentative de synthèse.

Il existe deux catégories de contestations à considérer :

• Celles pour lesquelles aucune consignation préalable n’est exigée (I -1).
• celles pour lesquelles la consignation est exigée (I -2).

Elles répondent globalement au même formalisme à quelques exceptions près (II).

I – Les différentes catégories de contestation :

Afin probablement d’éviter d’être submergé de contestations relatives aux infractions relevées par les radars automatiques, le législateur a imposé au destinataire de l’avis de contravention de procéder à la consignation d’une somme préalablement à l’examen de sa contestation.

Cette consignation n’est toutefois pas nécessaire dans tous les cas.

1. Les contestations sans consignation :

Deux hypothèses sont prévues par la loi.

• Le véhicule a été volé ou détruit avant la commission de l’infraction relevée :

Dans ce cas, le destinataire de l’avis de contravention a pour seule obligation d’adresser la requête en exonération jointe à l’avis accompagnée soit du récépissé de dépôt de plainte en cas de vol ou la copie de récépissé de prise en charge pour destruction du véhicule, établi conformément aux dispositions de l’article R.322-9 du code de la route.

Dans cette hypothèse, le destinataire de l’avis de contravention ne paiera pas d’amende et ne subira pas de perte de points.

• Le véhicule a été loué ou prêté à un tiers identifié :

Il s’agit ici pour le propriétaire du véhicule d’indiquer au Ministère Public qui était le conducteur potentiel du véhicule au moment de l’infraction. Ce cas vise par exemple les sociétés de location de véhicules ou encore un employeur vis-à-vis d’un salarié.

Il n’y a aucune obligation de dénoncer contrairement à ce que certains pensent. Il s’agit d’un choix et dans le cas d’une société de location on peut comprendre qu’elle ne souhaite pas assumer le paiement des amendes de ces milliers de clients à travers toute la France.

La encore le destinataire de l’avis de contravention doit retourner la requête en exonération en indiquant sur l’imprimé l’identité du tiers auquel le véhicule avait été confié qui recevra à son tour un avis de contravention.

2. Les contestations nécessitant une consignation :

Il s’agit en réalité de toutes les autres contestations :

• Propriétaire du véhicule contestant avoir été au volant mais ne souhaitant pas dénoncer la personne qui conduisait ou dont il ne connaît pas l’identité avec certitude.
• Contestation portant sur les conditions de constatation de l’infraction (2 voitures sur la photo, un tracteur flashé à 256 km/h …)

La consignation est alors l’élément déterminant la recevabilité même de la contestation.

Une contestation fondée en droit et en fait ne peut pas aboutir si la consignation préalable n’a pas été versée, elle serait irrecevable.

II – Le formalisme de la contestation :

1.Demander la photo prise par le radar :

Hormis les cas ou le véhicule a été volé ou détruit avant l’infraction, l’automobiliste recevant un avis de contravention s’interroge parfois (souvent ?) sur l’opportunité d’une contestation.

Si la photo ne permet pas de l’identifier ou s’il n’était pas au volant, pourquoi devrait-il accepter de payer une amende et perdre une partie de son capital point de son permis ?

Il peut alors solliciter l’envoi de la photo prise par le radar et matérialisant l’infraction. Pour se faire les choses sont simples. Il convient d’adresser un courrier simple au Centre automatisé dont l’adresse figure en haut et à gauche de l’avis de contravention.

Il doit joindre à cette demande :

• une photocopie de la carte grise du véhicule concerné par l’avis de contravention.
• une photocopie d’une pièce d’identité avec photo.
• une photocopie de l’avis de contravention.
• une photocopie du formulaire de requête en exonération (si vous avez déjà adressé votre contestation).
• une enveloppe timbrée indiquant ses nom et adresse.

C’est tout ce que l’on peut exiger de lui.

Inutile donc d’adresser un courrier recommandé avec accusé de réception ou de faire la demande par téléphone.

Il faut compter entre 2 à 3 semaines pour obtenir une réponse.

Autre point important, la demande de photo ne nécessite pas de consignation et l’envoi de la photo ne peut vous être refusé pour ce motif. Certains automobilistes qui avaient contacté le Centre automatisé par téléphone se sont vus indiquer le contraire. C’est inexact rien de tel n’est inscrit dans le code de procédure pénale ou le code de la route.

2. La contestation proprement dite :

Vous avez reçu la photo et par miracle vous n’étiez pas au volant lorsque votre véhicule a été malencontreusement flashé à 281 km/h en plein centre ville, vous vous apprêtez donc à contester.

Premier point d’importance, vous ne disposez que de 45 jours à compter de la date d’envoi de l’avis de contravention pour régulariser votre contestation.

Au delà, votre contestation sera déclarée irrecevable et vous aurez à payer l’amende et la perte de points s’appliquera.

Il faut être très attentif car le délai ne court pas à compter de la date de réception de l’avis de contravention. Or il est quasiment impossible de savoir précisément à quelle date l’avis vous a été adressé.

En théorie, les avis sont adressés le jour où ils sont édités la date de leur émission étant mentionnée sur le document.

• LA CONTESTATION SANS CONSIGNATION:

En cas de vol ou de destruction du véhicule, remplissez le cadre 1 de la requête en exonération.

Envoyer ensuite la requête en exonération en courrier recommandé avec accusé de réception à l’adresse figurant sur la requête sans omettre de joindre l’avis de contravention (dont vous aurez gardé copie), d’une copie du récépissé de votre plainte et d’une copie d’une pièce d’identité.

Si vous souhaitez dénoncer la personne susceptible de s’être trouvée au volant, il vous faudra remplir le cadre 2 de la requête et l’adresser toujours par courrier recommandé accompagnée l’avis de contravention (dont vous aurez gardé copie) et d’une copie d’une pièce d’identité

• LA CONTESTATION AVEC CONSIGNATION:

Dans tous les autres cas, il vous faudra remplir le cadre 3 de la requête en exonération qui se présente en deux parties.

Sur la première page de la requête, il suffit de cocher la case 3 puis de passer au verso de la page pour y trouver l’espace réservé à la rédaction de la motivation de la contestation.

Pour plus de simplicité, utilisez plutôt une feuille libre sur laquelle vous aurez plus de place pour expliquer votre contestation mais il ne faudra pas oublier de joindre ce document à la requête avant de l’envoyer faute de quoi la requête ne sera pas motivée et n’aura donc aucune chance d’aboutir (cela peut paraître évident mais il s’agit d’expériences malheureuses réelles).

Il est par ailleurs évident que vous êtes libres de joindre à la requête tout document pouvant étayer votre contestation (attestation d’un tiers établissant que vous étiez à l’autre bout de la France lorsque votre véhicule a été flashé …)

Gardez bien évidement une copie du tout par mesure de sécurité.

A ce stade, la procédure n’est pas terminée. Il faut en effet consigner. Utilisez pour ce faire la carte de consignation jointe à l’avis de contravention.

Pour procéder à la consignation, 4 possibilités s’offrent au destinataire de l’avis de contravention :

• Paiement par timbre amende: il est à coller sur la carte de consignation contenue dans le formulaire de requête en exonération;
• Paiement par chèque, à l’ordre du Trésor public : il est à expédier à l’aide de l’enveloppe jointe à l’avis de contravention après l’avoir affranchie;
• Paiement par téléphone: muni de la carte de consignation et de sa carte bancaire, le propriétaire du véhicule peut appeler le 0820 11 10 10 (0,12 euros TTC par minute). S’il le demande, un justificatif de paiement lui sera adressé sous 48 heures;
• Sur Internet: muni de la carte de consignation et de sa carte bancaire, le propriétaire du véhicule peut se connecter sur www.amendes.gouv.fr. Ce moyen de paiement permet d’obtenir directement en ligne un justificatif de paiement imprimable.

A noter que pour obtenir remboursement de la consignation en cas de succès de la contestation, il est nécessaire de justifier auprès de l’administration de la réalité de la consignation (ce qui est absurde puisque la contestation ne peut pas aboutir sans consignation préalable …).

Pensez donc à conserver précieusement le justificatif de cette consignation. Le paiement par internet est sûr, rapide et permet l’obtention immédiate d’un justificatif.

Une fois la consignation effectuée et votre contestation adressée par courrier recommandé avec accusé de réception, il ne vous reste plus qu’à attendre tranquillement (ou pas) la décision du Ministère public.

Le législateur ayant décidé de totalement chambouler la numérotation des articles des tables de concordance ont été mises à disposition du public et des professionnels.

Un outil informatique est également mis en ligne sur le site du Ministère du Travail intitulé CODACOD.

L’outil est simple, on renseigne tout d’abord un premier champs avec la numérotation de l’ancien code du travail et on lance la recherche.

Le logiciel affiche alors le(s) article(s) correspondant à la nouvelle numérotation.

L’outil est efficace mais reste la démonstration que la nouvelle codification est une véritable usine à gaz.
♠
Ainsi, l’ancien article L.122-14-4 du Code relatif au licenciement sans cause réelle et sérieuse comportait plusieurs alinéas.

Il est désormais éclaté en 7 nouveaux articles dans la partie législative et règlementaire …

En terme de simplification, on a déjà fait plus simple.

Les 47.000 avocats français sont ainsi en grève aujourd’hui.

Afin de comprendre cette réaction, il est d’abord nécessaire de saisir ce qu’est une procédure de divorce par consentement mutuel pour s’apercevoir qu’elle recoupe des situations multiples et parfois radicalement différentes.

Pour être synthétique, la procédure de divorce par consentement mutuel consiste pour les époux à s’entendre d’une part sur le principe même du divorce mais également sur l’ensemble de ses conséquences (familiales, fiscales, patrimoniales …).

Une fois qu’un accord sur les différents points à traiter est trouvé, les avocats des époux (ou leur avocat commun) rédigent une requête et une convention reprenant l’accord dans les moindres détails afin de la présenter au Juge aux affaires familiales.

Le Juge a pour mission d’une part de s’assurer du caractère éclairé du consentement des époux et du respect des droits de chacun dans le cadre de la convention signée.

Le juge doit donc vérifier que le divorce n’est pas imposé par l’un des époux à l’autre et que les termes de l’accord ont été clairement discutés et compris par chacun.

Le juge doit également s’assurer d’un certain équilibre de la convention et du respect de l’intérêt des enfants du couple.

Le juge s’il estime que l’un des époux n’apparait pas clairement disposé à divorcer ou si la convention lui parait déséquilibrée peut refuser l’homologation de la convention qui lui est soumise.

Il joue donc un véritable rôle de garde fou pour protéger les intérêts du plus faible des époux et des enfants.

Mon expérience personnelle démontre qu’il n’est pas rare que la décision de divorcer soit surtout celle de l’un des époux qui tente avec plus ou moins de finesse d’imposer cette décision à l’autre.

L’intervention du juge est donc une véritable nécessité car quoi qu’on en pense le divorce n’est pas un acte anodin tant sur le plan humain que sur le plan juridique.

L’intervention de l’avocat est elle aussi pleine de sens.

Le rôle de l’avocat contrairement à ce qui peut être écrit ici ou là n’est pas seulement d’encaisser des honoraires. L’honoraire n’est que la rétribution du service rendu.

L’avocat est d’abord aussi tenu de vérifier que la personne qui se présente à lui est bien décidée à divorcer et à user de la voie du consentement mutuel.

Pour certaines personnes qui estiment que leur conjoint a trahi son engagement marital, le recours au consentement mutuel n’est pas adapté. Il est tout à fait concevable qu’une épouse battue pendant des années ne souhaite pas recourir à un divorce à l’amiable tant elle aura besoin de « crever l’abcès » au travers de la reconnaissance des torts de son mari.

L’avocat se doit donc d’expliquer les tenants et les aboutissants de la procédure par consentement mutuel mais également de ses alternatives afin que le client fasse un choix éclairé.

Si le client est décidé à recourir à une procédure par consentement mutuel, l’avocat doit encore expliquer dans le détail les implications d’une telle décision avec ses avantages et ses inconvénients.

Sur ce point, la réforme annoncée est basée sur une conception erronée du divorce par consentement mutuel.

Car si le consentement mutuel est la voie de prédilection pour permettre à des personnes n’ayant ni enfant ni patrimoine commun de divorcer « en douceur », la pratique démontre que les choses ne sont pas aussi simples.

D’une part, il arrive fréquemment que les clients n’aient pas balayé l’ensemble des questions à traiter même en l’absence d’enfant ou de patrimoine.

Il entre alors dans le devoir de conseil de l’Avocat d’attirer leur attention sur les points oubliés et de les traiter dans le moindre détail.

D’autre part, il est également courant que les époux s’ils s’entendent sur le principe même du divorce puissent être en contradiction sur ses conséquences.

• Monsieur refuse de verser une prestation compensatoire à Madame qui s’estime en droit de la réclamer parce qu’elle a sacrifié sa vie professionnelle pour s’occuper des enfants.
• Désaccord sur le montant d’une pension alimentaire pour les enfants.
• Désaccord ou difficultés quant à la répartition du patrimoine commun.

Les difficultés peuvent être multiples.

Dans de tels cas, l’intervention des avocats prend tout son sens.

Comment imaginer que les époux qui n’ont pas de connaissances juridiques sont à même d’appréhender les conditions et critères de fixation du montant d’une prestation compensatoire ?

L’avocat a donc un rôle important d’assistance à jouer tout au long de la phase de négociation des conditions du divorce.

Ce rôle est loin d’être négligeable car l’avocat a nécessairement le recul que les époux eux-mêmes n’ont plus si tant est qu’ils arrivent encore à dialoguer.

L’avocat est donc non seulement le défenseur des intérêts de son client mais également celui qui pourra ramener le client aux réalités afin que ses prétentions soient le plus conformes à ce qu’il peut obtenir.

C’est ainsi que grâce au travail des avocats des deux époux, il est possible de trouver un terrain d’entente la ou peut-être les époux n’y seraient pas parvenus seuls (Il est possible aussi qu’au final aucun accord global ne soit possible et que les époux soient alors contraints de recourir à un autre type de procédure).

Je pourrais prendre l’exemple d’un dossier que je traite actuellement. Les époux sont séparés depuis plusieurs années, il n’y a donc aucune difficulté sur le principe du divorce. En revanche, ils étaient au départ en total opposition notamment sur les modalités relatives aux enfants et à l’attribution d’un bien commun. Après 5 mois de discussion avec les époux et entre avocats, un accord a pu être trouvé sur les enfants. Reste encore à régler le sort du bien commun.

Cela démontre d’une part que l’intervention de deux avocats a été utile et que surtout la conception que notre gouvernement a du consentement mutuel n’est que partiellement conforme à la réalité du terrain.

Il ne s’agit pas simplement de signer une convention pour ensuite la faire homologuer.

Enfin, la réforme envisagée pose d’autres questions.

• Qui choisira le Notaire charger du divorce ?

Sera-t-il choisi par l’un des époux seulement ? par les deux ? désigné par une autorité quelconque ?

Aujourd’hui, les époux ont le choix de leur avocat. Mais l’un des époux ne peut imposer à l’autre d’avoir recours à son propre avocat. Chacun des époux peut avoir son propre avocat pour éviter toute difficulté.

Surtout, les époux ne choisissent pas leur juge ce qui permet de s’assurer de son impartialité.

Le Notaire sera rémunéré par les époux, le juge ne l’est pas.

• Le Notaire sera à la fois le conseil des époux, le rédacteur de la convention de divorce et celui chargé de son homologation :

Comment une seule et même personne peut-elle cumuler autant de « casquettes » ?

Actuellement, la convention de divorce est négociée entre les époux assistés de leur avocat, rédigée par eux mais soumise à l’homologation d’un tiers en l’espèce le Juge aux affaires familiales.

La réforme envisagée ferait du notaire le conseil des deux parties, le rédacteur de l’acte et celui sensé en assurer le contrôle.

On demandera donc au notaire de s’autocontrôler. Il est peu probable que le notaire refuse d’homologuer une convention qu’il aura lui-même rédigée et ça n’est pas mettre en doute le sérieux des notaires que de dire cela.

• Quelle est la compétence du Notaire pour traiter des questions relatives aux enfants, à la prestation compensatoire, à l’usage du nom marital … ?

Il apparait donc inenvisageable de faire disparaitre de ce processus l’avocat mais également le Juge qui seul pourra déterminer si une convention est équilibrée ou pas et ce en toute impartialité. Le Notaire n’a jamais été un arbitre.

Il n’est pas par ailleurs anodin de relever que le projet aurait été suggéré par le Ministère des Finances et non par la Chancellerie. De la à penser que l’objectif est avant tout de soulager les finances publiques, il n’y a qu’un pas mais un pas franchit au détriment du justiciable mais également de la profession d’avocat.

Enfin, il faut aussi comprendre le mouvement des avocats sur le plan financier.

Le droit de la famille est une spécialité de nombre d’avocats en France et fait partie du cœur de métier depuis de nombreuses années. Ceux qui ont choisi cette voie seront donc fortement impactés par la réforme envisagée et ce d’autant plus que la réforme intervenue en 2004 tendait à une dédramatisation des procédures pour favoriser les voies négociées.

Il n’y a rien de choquant dès lors de les voir réagir.

Que diraient les Notaires si on leur annonçait la perte de leur monopole sur les ventes immobilières au profit des Avocats (certains spécialistes de droit immobilier en sont très certainement capables) ? Nul doute qu’ils protesteraient vigoureusement. Les taxerait-on de corporatistes ? Leur demanderait-on eux aussi de se recycler ?

Il est bien évidement malheureux que certains confrères par des pratiques peu conformes aux règles déontologiques ne soient pas transparents sur le coût de leur intervention et/ou excessif dans leur montant et sur ce point la profession se doit de balayer devant sa porte.

Mais il faut aussi comprendre que l’avocat offre une prestation de service réelle qui a un cout sans compter qu’aujourd’hui un cabinet d’avocats est une entreprise presque comme les autres avec des salariés, des charges de fonctionnement (le taux de charges moyen en 2004 pour un cabinet d’avocats était de 56-57 %, soit sur 100 € encaissés 57 € partant en charges avant impôt).

Cette prestation renvoie à ce qui a été exposé ci-dessus quant à l’assistance et au conseil prodigué au client dans le cadre de la négociation des conditions du divorce.

L’image encore encrée dans l’opinion publique de l’Avocat nanti est aujourd’hui bien loin de la réalité que vivent les avocats. Il est incontestable que certains vivent extrêmement bien de leur activité, ce qui n’a d’ailleurs rien de choquant pour autant qu’ils soient rémunérés à hauteur de leur compétence, d’autres vivent correctement, d’autres enfin vivent mal.

Il ne faut pas oublier à ce stade que la profession d’Avocat participe activement à une mission de service public, la Justice, notamment dans le cadre de l’aide juridictionnelle ce que ne font pas les Notaires. Or l’aide juridictionnelle est plutôt source de déficit pour un cabinet que source de bénéfices mirifiques (je vous renvoie au barème de rétribution de l’aj pour vous en convaincre)

Espérons donc que grâce à la mobilisation qui se met en place, nos gouvernants réfléchissent à nouveau sur l’idée même de cette réforme.

Nb : Je tiens à préciser pour anticiper d’éventuels commentaires enflammés sur le corporatisme que mon activité dominante n’est pas le droit de la famille et que ce ne sont donc pas des raisons financières qui m’ont amené à écrire ce texte.

mise à jour:

Pour compléter mon propos sur l’utilité du juge, je vous invite à prendre connaissance de ce billet sur le site Paroles de Juges

Petite info au passage, ce soir pour poursuivre la grève 15 avocats au Barreau du Val d’Oise « squattent » le TGI de Pontoise (sous la surveillance bienveillante des renseignements généraux)

Dans un premier temps, le gouvernement par l’intermédiaire du Premier Ministre, de Rama YADE (mais aussi Madame DATI, hier encore) a toujours mis en avant le fait que le Tchad est un pays souverain qui doit être à même de juger les faits commis par des français sur son territoire.

Dans un second temps un procès en France a été évoqué et même souhaité par nos gouvernants (sans compter les familles des personnes mises en cause).

3 journalistes français et 4 hôtesses de l’air ont pu regagner la France et l’Espagne suite à une remise en liberté.

Mais aujourd’hui, Nicolas SARKOZY est allé plus loin affirmant qu’il irait « chercher tous ceux qui restent, quoi qu’ils aient fait », ajoutant que «le rôle du chef de l’Etat est de prendre en charge tous les Français ».

Mais que prévoit donc cette convention internationale signée entre la France et le Tchad dont on ne cesse de nous répéter qu’elle permet que les intéressés soient jugés en France ?

L’Accord en matière judiciaire entre le gouvernement de la République française et le gouvernement du Tchad a été signé le 6 mars 1976 et est entré en vigueur le 30 avril 1978.

Ce texte comporte 4 titres, les deux premiers et le dernier étant sans intérêt pour notre exposé, c’est donc le titre III intitulé « extradition » qui a son importance.

L’article 43 dispose:

« Les parties contractantes s’engagent à se livrer réciproquement, selon les règles et sous les conditions déterminées aux articles suivants, les individus qui, se trouvant sur le territoire de l’un des deux Etats, sont poursuivis ou condamnés par les autorités judiciaires de l’autre Etat. »

Si un individu qui se trouve en France fait l’objet de poursuites pénales ou d’une condamnation au Tchad, la France s’engage à le livrer aux autorités Tchadiennes si elles en font la demande. Et vice versa.

La convention prévoit toutefois une limite de taille au terme de l’article 44:

Les parties contractantes n’extradent pas leurs nationaux respectifs.

Mais cette hypothèse n’est pas la nôtre puisque ce sont des français qui sont actuellement détenus au Tchad pour des faits qui auraient été commis au Tchad. Les autorités Tchadiennes pourraient donc extrader les membres français de l’association pour qu’ils soient jugés en France puisqu’une information judiciaire a été ouverte à Paris confiée à deux juges d’instruction.

Mais car il y a mais, l’article 49 de la Convention dispose:

L’extradition est refusée :
c) Si les infractions ont été commises en tout ou en partie sur le territoire de l’Etat
requis ;

Le Tchad est donc aujourd’hui en droit de refuser l’extradition des français détenus dans cette affaire.

Si comme on a pu le lire la justice Tchadienne est indépendante, on ne saisit alors pas comment notre Président pourrait aller chercher nos compatriotes sur place (sauf à faire de la politique et non du droit ce qui est tout à fait envisageable).

De plus, la pression populaire sur place n’inscitera surement pas les autorités locales à faire droit à une demande d’extradition (pour autant qu’elle soit présentée par la France).

Précisons que les journalistes et hôtesses de l’air libérés font toujours l’objet de poursuites au Tchad et qu’ils ont simplement été remis en liberté et placés sous contrôle judiciaire d’après les informations disponibles sur le site du Ministère des Affaires Etrangères.

Est-ce d’ailleurs si dramatique que ces gens soient jugés sur place ?

N’y a t’il pas eu des cas de français jugés à l’étranger et condamnés parfois sévèrement ? Le 29 mai dernier. Serge Areski Atlaoui, 43 ans, un Français originaire de Metz, a été condamné à mort par la Cour suprême de Jakarta en Indonésie pour avoir participé à un trafic de stupéfiants.

Le Figaro dans un article en date du 16 juin dernier rappelle que 1710 Français sont détenus à l’étranger.

L’un d’entre eux attend son exécution dans une prison de Louisiane. Notre gouvernement se mobilise t’il pour éviter cette exécution alors que la peine de mort n’est plus en vigueur dans notre pays depuis plus de 20 ans ?

A mon sens, la démarche du gouvernement n’a de sens qu’à partir du moment ou on est certain que les mises en cause ne pourront bénéficier d’un procès équitable au Tchad.

J’avoue ne pas avoir de connaissances particulières de la justice Tchadienne pour me prononcer clairement sauf à dire que le Tchad est loin d’être considéré comme un état démocratique.

Reste tout de même que le Ministère des Affaires Etrangères a mis en œuvre la protection consulaire au profit des personnes détenues ce qui permet au Consul local d’être informé du motif de l’arrestation, de leur rendre visite et de s’assurer ainsi du respect des lois et règlements locaux et d’une façon plus générale de mettre en place une assistance matérielle.

L’article a ceci d’intéressant qu’il n’est pas l’œuvre d’un juriste et qu’il met en avant l’opinion de magistrats confrontés au quotidien à l’application de cette loi.

Le dessinateur Sardon a par ailleurs illustré l’article d’un dessin ci-dessous.

Samedi 13 octobre 2007
LEMONDE.FR | 12.10.07

©

Et dire que nombreux ont été ceux qui avaient évoqué les effets pervers de ce texte alors même qu’il n’était encore qu’un projet.

Il est vrai que la conception du dialogue de notre Garde des Sceaux ne laissait que peu d’espoir d’être entendu.